zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Instytucje w ramach prowadzenia procedury udzielenia zamówienia

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , Możliwość komentowania Instytucje w ramach prowadzenia procedury udzielenia zamówienia została wyłączona

Zapraszamy do przeczytania ostatniego artykułu z cyklu poświęconego zamówieniom publicznym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, opisującego wybrane instytucje w ramach prowadzenia procedury udzielenia zamówienia – kryteria oceny ofert, odrzucenie oferty, unieważnienie postępowania.

Podmiotowe środki dowodowe

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) reguluje szczególne zasady dotyczące składania podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (§ 11 ust. 1 rozporządzenia). O odrębnościach w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących podstaw wykluczenia pisaliśmy w poprzednim artykule ,,Wykluczenie wykonawcy w postępowaniach w dziedzinach obronności„.

Jedną z odrębności jest wykaz dostaw lub usług, składany na potwierdzenie warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy (§ 11 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). W zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa dotyczy on okresu ostatnich pięciu lat, podczas gdy w zamówieniach klasycznych są to trzy lata.

Zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub ilości robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać także innych, niż określone w § 9, podmiotowych środków dowodowych, w szczególności:

  • Opisu wewnętrznych regulacji wykonawcy dotyczących własności intelektualnej.
  • Oświadczenia na temat narzędzi, materiałów i urządzeń technicznych, liczebności personelu i jego wiedzy specjalistycznej lub źródeł zaopatrzenia, wraz z opisem położenia geograficznego tych źródeł. Jeżeli znajdują się na terytorium państwa niebędącego państwem członkowskim UE, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, sprostania ewentualnemu wzrostowi potrzeb zamawiającego w następstwie sytuacji kryzysowej, a także zapewnienia utrzymania, modernizacji oraz adaptacji dostaw będących przedmiotem zamówienia publicznego.
  • W przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji. Dokumenty te powinny jednocześnie potwierdzać możliwość ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy. W szczególności ważnego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, ważnego poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, o których mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
  • W przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji. Dokumenty te powinny jednocześnie potwierdzać możliwość ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy. W przypadku tych dokumentów po pierwsze zamawiający uznaje dokumenty wydane przez inne państwa, jeżeli odpowiadają one dokumentom o adekwatnej klauzuli tajności, wydanym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, ponadto zamawiający może w stosownych przypadkach przyznać wykonawcom dodatkowy czas na uzyskanie tych dokumentów, jeśli wskazał na taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, określając odpowiedni termin.

Oznacza to, że w przeciwieństwie do zamówień klasycznych, katalog dokumentów dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, jakich może żądać zamawiający w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, ma charakter otwarty. Wymogiem jest jedynie, aby zamawiający uzasadnił potrzebę żądania takich dokumentów charakterem, znaczeniem, przeznaczeniem lub ilością robót budowlanych, dostaw lub usług.

§ 11 ust. 4 rozporządzenia stanowi ponadto, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez zamawiającego, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.

Kryteria oceny ofert

Do zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zastosowanie znajdują przepisy działu II rozdziału 7 PZP, dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej. Z uwagi jednak na specyfikę tych zamówień, oprócz kryteriów oceny ofert określonych w art. 242 ust. 1 PZP, w tym w szczególności kryteriów jakościowych wymienionych w art. 242 ust. 2 PZP, zamawiający może zastosować także inne, szczególne kryteria. Podstawą dla możliwości zastosowania takich kryteriów jest art. 417 ust. 1 PZP, który wśród szczególnych kryteriów wymienia przykładowo rentowność, bezpieczeństwo dostaw, interoperacyjność oraz właściwości operacyjne, określone w SWZ.

W praktyce kryteriami oceny ofert mogą być zatem przykładowo:

  • rentowność rozumiana jako efektywność kosztowa (stosunek uzyskanych efektów do nakładów),
  • w odniesieniu do bezpieczeństwa dostaw – kryteria powiązane ze szczególnymi wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, wynikającymi z art. 408 PZP, np. wskazanie, w jakim stopniu wykonawca sprosta zwiększeniu dostaw w przypadku wzrostu potrzeb na takie dostawy czy też jaki zapewni stopień gwarantowanego dostosowania przedmiotu zamówienia do zmieniających się potrzeb zamawiającego,
  • interoperacyjność definiowana zgodnie z art. 108 ust. 3 dyrektywy obronnej 2009/81/WE, jako możliwość współpracy urządzeń, gwarantowana dzięki spełnianiu norm określonych w międzynarodowych porozumieniach normalizacyjnych,
  • właściwości operacyjne – przykładowo czas dostosowania do nowych (określonych na potrzeby kryterium) wymagań, łatwość kalibracji, parametry zużycia czy zapotrzebowanie na zasoby.

Art. 417 ust. 2 PZP nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w SWZ kryteriów oceny ofert wraz z ich opisem, podaniem wagi tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. Należy jednocześnie zwrócić uwagę na art. 47 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy obronnej 2009/81/WE, zgodnie z którym jeżeli w opinii instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego przedstawienie wag nie jest możliwe z oczywistych przyczyn.

Wskazuje on(a), w dokumentacji zamówienia (ogłoszeniach o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentach opisowych lub dokumentach dodatkowych) kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Należy zatem opowiedzieć się za możliwością także takiego opisania kryteriów oceny ofert w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, na podstawie samych regulacji dyrektywy.

Odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania

Art. 418 ust. 1 pkt 1 PZP daje zamawiającemu możliwość ustanowienia odmiennych niż wskazane w art. 226 ust. 1 PZP przesłanek odrzucenia oferty oraz niż wskazane w art. 255-258 PZP przesłanek unieważnienia postępowania. Przepis ten tworzy zatem otwarty katalog przesłanek dla obu tych czynności zamawiającego, przy czym aby było to możliwe, zamawiający ma obowiązek wskazać te przesłanki w ogłoszeniu oraz w SWZ albo w opisie potrzeb i wymagań.

Co ważne, muszą one być określone jednoznacznie, wyczerpująco oraz zapewniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Przede wszystkim należy stwierdzić, że przepis ten nie pozwala zamawiającemu na sformułowanie przesłanki o charakterze generalnym, takiej jak np. możliwości unieważnienia postępowania „z innych przyczyn” lub „bez podania przyczyn”.

Informacje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, zamawiający zamieszcza w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, na zasadach ogólnych określonych w zamówieniach klasycznych (art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP).

Zgodnie natomiast z art. 418 ust. 2 PZP w przypadku ustanowienia dodatkowych przesłanek unieważnienia postępowania, na zamawiającym spoczywa obowiązek przekazania wykonawcom informacji o unieważnieniu, wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. W sytuacji, gdy do unieważnienia postępowania doszło przed upływem terminu składania ofert, zamawiający przekazuje informacje wszystkim wykonawcom, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia. Natomiast jeśli do unieważnienia postępowania doszło po upływie terminu składania ofert, informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

Przepis art. 418 ust. 3 PZP stanowi odstępstwo od zasady wyrażonej w art. 262 PZP znajdującej zastosowanie do zamówień klasycznych i sektorowych. Zgodnie z art. 418 ust. 3 PZP w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający musi niezwłocznie poinformować o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia – ale jedynie na wniosek wykonawcy (w zamówieniach klasycznych i sektorowych wszystkich wykonawców zawiadamia się automatycznie, bez konieczności złożenia przez nich stosownego wniosku).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Wykluczenie wykonawcy w postępowaniach w dziedzinach obronności

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , Możliwość komentowania Wykluczenie wykonawcy w postępowaniach w dziedzinach obronności została wyłączona

Prezentujemy kolejny artykuł z cyklu poświęconego zamówieniom w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W publikacji „Tryby udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w porównaniu z zamówieniami klasycznymi (art. 410–415 PZP)” analizowaliśmy różnice pomiędzy trybami właściwymi dla zamówień klasycznych a rozwiązaniami przewidzianymi w PZP dla zamówień w tych szczególnych obszarach. W dzisiejszym artykule skupiamy się na problematyce wykluczenia wykonawcy w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Udzielając zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, podobnie jak w przypadku zamówień klasycznych, zamawiający stosuje obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, przy czym art. 405 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP) odsyła do stosowania wszystkich przesłanek z art. 108 PZP.

Zamawiający może ponadto zastosować przesłanki fakultatywne – zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 5 PZP mogą to być przesłanki określone w art. 109 PZP, dodatkowo jednak dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą być zastosowane przesłanki szczególne.

Cofnięcie poświadczenia bezpieczeństwa

Pierwszą z przesłanek charakterystycznych dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest określone w art. 405 ust. 2 pkt 1 PZP wykluczenie wykonawcy będącego osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną albo osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych.

Naruszenie zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa

Kolejną przesłanką (art. 405 ust. 2 pkt 2 PZP) jest naruszenie zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw. Dodatkowo na mocy art. 405 ust. 2 pkt 6 PZP wykluczenie to może dotyczyć również wykonawcy będącego osobą fizyczną.

Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 7 PZP – gdy urzędujący członek organu zarządzającego lub organu nadzorczego wykonawcy, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, jednak wówczas wykluczenie ma miejsce tylko wówczas, jeśli do naruszenia doszło w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia (podczas gdy art. 405 ust. 2 pkt 2 PZP takiego ograniczenia nie zawiera).

Jednocześnie zgodnie z art. 405 ust. 3 PZP fakultatywna podstawa wykluczenia dotycząca naruszenia zobowiązań w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw znajduje zastosowanie przez okres pięciu lat od stwierdzenia, że wykonawca dopuścił się takiego naruszenia.

Brak wiarygodności

Kolejną przesłanką wskazaną w art. 405 ust. 2 pkt 3 PZP jest uznanie wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.

Co więcej wykluczenie to może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa (zgodnie z art. 405 ust. 6 PZP).

Warto przy tym przywołać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z dnia 16 marca 2023 r., sygn. akt KIO 590/23, KIO 594/23, w którym Izba wskazała, że sam fakt otrzymania stosownych informacji od instytucji zewnętrznych, dokonujących weryfikacji podmiotowej wykonawców, obliguje zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 PZP.

Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie – w sprawie objętej odwołaniem zamawiający otrzymał odpowiedź od Służby Kontrwywiadu Wojskowego, że zachodzą wobec wykonawcy przesłanki skutkujące wykluczeniem z postępowania, jednocześnie organ sprawdzający nie wyraził zgody na udzielenie wykonawcom informacji o treści dokumentu przekazanego zamawiającemu, zgodnie z art. 405 ust. 7 PZP.

KIO orzekła jednocześnie w powyższym wyroku, że także KIO nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez instytucję jest właściwe.

W odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia zgodnie z art. 405 ust. 7 PZP zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty w trzech przypadkach:

  • gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny,
  • gdy zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa (o którym mowa w art. 405 ust. 6 PZP),
  • gdy przekazujący nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu.

Przesłanka wykluczenia dotycząca siedziby wykonawcy

Następną przesłanką, przewidzianą w art. 405 ust. 2 pkt 4 PZP, jest wykluczenie wykonawców niemających siedziby lub miejsca zamieszkania na terenie państwa, o którym mowa w art. 404 ust. 1 PZP – przy czym zamawiający nie będzie miał takiej możliwości, jeżeli skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 404 ust. 2 PZP i rozszerzył krąg podmiotów, które mogą się ubiegać o zamówienie, o wykonawców z innych państw.

Zgodnie z art. 404 ust. 1 PZP o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich UE, EOG lub państwie, z którym UE lub RP zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień.

Przepis ten był charakterystyczny dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jednak w związku z wejściem w życie z dniem 9 września 2025 r. art. 16a PZP również dla pozostałych zamówień wprowadzono podobnie brzmiącą zasadę – z tą istotną różnicą, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa umowy z państwem trzecim, które zawarła UE lub Polska muszą dotyczyć właśnie zamówień obronnych, a nie jakichkolwiek zamówień (takich zamówień nie dotyczy np. porozumienie GPA).

Co istotne, stosowanie art. 16a i 16b PZP dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zostało wyłączone na mocy art. 395 ust. 1 pkt 2 PZP, zatem ograniczenie dostępu dla podmiotów z państw trzecich będzie odbywało się w oparciu o art. 404 ust. 1 PZP, a możliwość dopuszczenia do ubiegania się o zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wykonawców z innych państw niż wymienione w ust. 1 – w oparciu o art. 404 ust. 2 PZP (a nie art. 16b PZP).

Z dniem 9 września 2025 r. wszedł w życie art. 404 ust. 3 PZP (analogiczny do art. 16b ust. 2 PZP obowiązującego dla zamówień klasycznych i sektorowych), zgodnie z którym zamawiający może dopuścić udział wykonawców pochodzących z innych państw niż państwa wymienione w ust. 1 lub robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z tych państw, określając jednocześnie wobec nich mniej korzystne warunki zamówienia.

Termin złożenia i ważność podmiotowych środków dowodowych

Dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w szczególny sposób ustalony został sposób i termin potwierdzania braku istnienia przesłanek wykluczenia z postępowania. Zgodnie z art. 405 ust. 4 PZP oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego) oraz podmiotowe środki dowodowe załącza się już do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia – do oferty.

Stanowi to specyficzne wymaganie charakterystyczne dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – w zamówieniach klasycznych i sektorowych podmiotowe środki dowodowe składane są co do zasady dopiero na wezwanie zamawiającego.

Ponadto zgodnie z art. 405 ust. 5 PZP oświadczenie wstępne oraz podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Oznacza to, że także ważność składanych dokumentów oceniana jest w sposób odrębny od zamówień klasycznych.

Pewne wątpliwości budzi fakt, że na mocy art. 395 PZP nie wyłączono wobec zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosowania art. 128 PZP (wyłączenie dotyczy jedynie art. 126 ust. 1 i 2 oraz art. 127 PZP), w tym nie wyłączono stosowania art. 128 ust. 2 PZP, zgodnie z którym wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie aktualne na dzień ich złożenia.

W tym zakresie jednoznacznie wypowiedziała się jednak Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że na gruncie przepisów regulujących postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa kwestia aktualności podmiotowych środków dowodowych regulowana jest odmiennie niż w przypadku postępowań klasycznych (art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 2 w zw. z art. 128 ust. 1 PZP).

Przepis regulacji art. 405 ust. 5 PZP stanowi regulację szczególną i w związku z tym znajduje zastosowane przed ogólnym przepisem art. 128 ust. 2 PZP – tak wyrok z dnia 27 października 2023 r. KIO 3017/23, wyrok z dnia 10 listopada 2021 r., KIO 3049/21, czy też wyrok z dnia 18 lutego 2025 r., KIO 198/25.

W ostatnim z przytoczonych wyroków Izba wskazała, że „W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania”.

Stosowne do powyższych regulacji wymagania względem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zawiera także rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.).

W § 11 ust. 1 pkt 4 i 5 tego rozporządzenia określono ważność stosownych podmiotowych środków dowodowych dotyczących braku podstaw wykluczenia (informacje KRK, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, odpis lub informacja z KRS, zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenie ZUS, a także ich „odpowiedniki zagraniczne”), jako odnoszącą się odpowiednio do 6 lub 3 miesięcy – ale liczonych przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (a nie przed datą ich złożenia).

Ponadto zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 (oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP), zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 7.

Możliwość wycofania się z wykluczenia wykonawcy

Specyficzne rozwiązanie dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa ustanawia także art. 405 ust. 8 PZP, który daje zamawiającemu dodatkowy instrument pozwalający na odstąpienie od wykluczenia zarówno obligatoryjnego, jak i fakultatywnego wykonawcy, pod warunkiem, że możliwość taka była przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym.

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Tryby udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w porównaniu z zamówieniami klasycznymi (art. 410 – 415 PZP)

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , Możliwość komentowania Tryby udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w porównaniu z zamówieniami klasycznymi (art. 410 – 415 PZP) została wyłączona

Zapraszamy do lektury kolejnej publikacji z cyklu dotyczącego zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W poprzednim artykule „Zamówienia obronne a szczególne regulacje dotyczące podwykonawstwa” omówiliśmy szczegółowe regulacje i wymagania w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W niniejszej publikacji przedstawiamy różnice wynikające z porównania trybów udzielania zamówień klasycznych z trybami dedykowanymi dla zamówień w tych dziedzinach.

Podstawowymi trybami udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa są zgodnie z art. 410 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP) przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem.

Dodatkowo zgodnie z art. 410 ust. 2 w przypadkach określonych w PZP zamawiający może skorzystać także z dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. Oznacza to, że liczba dostępnych trybów dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest mniejsza niż w przypadku zamówień klasycznych, ponadto specyficzny jest brak możliwości skorzystania z trybu przetargu nieograniczonego.

Przetarg ograniczony

Przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Natomiast oferty mogą składać wyłącznie wykonawcy zaproszeni do składania ofert.

Zgodnie z art. 411 ust. 1 PZP do przetargu ograniczonego nie stosuje się przepisów art. 141 PZP. Oznacza to, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający nie ma bezwzględnego obowiązku zapewnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia.

Zamawiający ma do wyboru albo udostępnienie SWZ jak w zamówieniach klasycznych, albo może od tego odstąpić i przekazać SWZ wykonawcom dopiero wraz z zaproszeniem do składania ofert. W zależności od wybranego sposobu minimalna wymagana treść SWZ jest odmienna niż w zamówieniach klasycznych. Zakres danych, które powinny znaleźć się w SWZ, opisany jest odpowiednio w art. 411 ust. 2 i 3 PZP.

Spośród specyficznych rozwiązań prawnych dla przetargu ograniczonego w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wskazać należy w pierwszym rzędzie na przewidzianą w art. 411 ust. 7 PZP możliwość skrócenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Termin podstawowy wynosi – tak jak w zamówieniach klasycznych – 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE. Natomiast jeżeli zachodzi pilna potrzeba, termin ten może zostać skrócony do 10 dni – a nie 15 dni jak przy zamówieniach klasycznych. Dodatkowo przepis nie wymaga należytego uzasadnienia tej pilnej potrzeby przez zamawiającego.

Ponadto przy udzieleniu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający jest uprawniony do większego ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert niż w przypadku zamówienia klasycznego. Art. 411 ust. 8 PZP wskazuje, że zamawiający może ograniczyć tę liczbę, o ile jest ona wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (podczas gdy w zamówieniach klasycznych zgodnie z art. 148 ust. 1 PZP liczba ta ma być nie mniejsza niż 5).

Warunkiem skorzystania z tego uprawnienia jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (w przypadku, gdy zamawiający nie udostępnia SWZ od dnia przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE) lub w SWZ (jeśli zamawiający ją udostępnia) kryteriów selekcji, które zamawiający zastosuje w celu ograniczenia liczby wykonawców, oraz minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert.

W przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego, zamawiający zgodnie z art. 411 ust. 11 PZP może – podobnie jak w zamówieniach klasycznych – kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 PZP.

Specyficznym dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa rozwiązaniem jest natomiast możliwość zawieszenia postępowania i ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, w którym zamawiający określi, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków, informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.

Terminy składania ofert są nieco dłuższe niż w przypadku zamówień klasycznych – zgodnie z art. 411 ust. 13 PZP zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert (w zamówieniach klasycznych termin podstawowy to 30 dni). W przypadku zapewnienia dostępu do SWZ na stronie postępowania, zgodnie z art. 411 ust. 14 PZP termin minimalny może zostać skrócony do 35 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.

Art. 411 ust. 15 PZP stanowi, że w przypadku gdy zamawiający zastosował procedurę wstępnego ogłoszenia informacyjnego termin składania ofert może zostać skrócony do 22 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, a zgodnie z art. 411 ust. 16 PZP w sytuacji zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia termin ten może zostać skrócony do 10 dni (w tym przypadku również, w przeciwieństwie do art. 151 ust. 2 pkt 2 PZP dla zamówień klasycznych, nie ma wymogu, aby skrócenie terminu składania ofert było uzasadnione).

Negocjacje z ogłoszeniem

Drugim podstawowym trybem udzielenia zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa są negocjacje z ogłoszeniem. Jest to tryb, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Następnie zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych oraz prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych oraz ofert składanych na etapie negocjacji. Ostatecznie po zakończeniu negocjacji zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.

W przeciwieństwie do zamówień klasycznych zamawiający nie może przewidzieć zastrzeżenia możliwości udzielenia zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez negocjacji (uprawnienie dla zamówień klasycznych, o którym mowa w art. 152 ust. 2 PZP).

Podstawową specyfiką negocjacji z ogłoszeniem w zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa jest brak określenia przesłanek zastosowania tego trybu. Zamawiający może z niego skorzystać w każdym przypadku, kiedy uzna to za stosowne.

Podobnie jak w przypadku przetargu ograniczonego, zgodnie z art. 412 ust. 4 PZP, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może wyznaczyć krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Termin ten nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego UE.

Ponadto zgodnie z art. 412 ust. 6 pkt 2 PZP, w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 159 PZP (czyli 3 wykonawców), poza uprawnieniem do dalszego prowadzenia postępowania lub jego unieważnienia zamawiający może analogicznie jak w przetargu ograniczonym zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.

Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie ma zastosowania przewidziany w art. 155 ust. 2 PZP obowiązek zapewnienia bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do opisu potrzeb i wymagań od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia, choć sam zamawiający może taki dostęp zapewnić.

Minimalna treść przygotowywanego przez zamawiającego w trybie negocjacji z ogłoszeniem opisu potrzeb i wymagań została uzależniona od tego, czy jest on przekazywany wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych (art. 412 ust. 2 PZP), czy też zamawiający zapewnia do niego dostęp na stronie internetowej prowadzonego postępowania (art. 412 ust. 3 PZP).

Dialog konkurencyjny

Dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert.

Zgodnie z art. 413 ust. 2 PZP zamawiający może skorzystać z tego trybu wyłącznie ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia. Charakter ten nie pozwala na przeprowadzenie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. „Szczególnie złożony charakteru zamówienia” zdefiniowany jest w art. 1 pkt 21 akapit drugi dyrektywy obronnej 2009/81/WE. Zgodnie z nim zamówienie uważa się za „szczególnie złożone”, w przypadku gdy instytucje (podmioty) zamawiające nie są obiektywnie w stanie:

  • określić środków technicznych, zgodnie z przepisami dotyczącymi specyfikacji technicznych określanych przy użyciu wymagań w zakresie funkcjonalności, umożliwiających zaspokojenie ich potrzeb lub realizację celów, lub
  • określić struktury prawnej lub finansowej projektu.

W przypadku skorzystania z dialogu konkurencyjnego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający zobowiązany jest – podobnie jak w przypadku zamówień klasycznych – do ustanowienia kryteriów jakościowych oceny ofert, nie może opierać się wyłącznie na kryterium cenowym. Podobnie jak w przypadku przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego, zamawiający może zgodnie z art. 413 ust. 6 pkt 2 PZP zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.

Negocjacje bez ogłoszenia

Negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami. Następnie zaprasza ich do składania ofert. Możliwość skorzystania z tego trybu w przypadku zamówień dla bezpieczeństwa i obronności została ograniczona do siedmiu przypadków (zdefiniowanych odrębnie od przesłanek zastosowania negocjacji bez ogłoszenia dla zamówień klasycznych), zgodnie z art. 414 ust. 2 PZP.

Przesłanki związane z badaniami i rozwojem

1. Przedmiotem zamówienia są produkty wytwarzane jedynie do celów prac badawczych i rozwojowych z wyjątkiem produkcji seryjnej mającej na celu osiągnięcie zysku lub pokrycie poniesionych kosztów badań lub rozwoju.

2. Przedmiot zamówienia na usługi lub dostawy jest przeznaczony do celów usług badawczych lub rozwojowych, innych niż usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 3 PZP.

Przesłanki dotyczące wcześniejszego postępowania, które zakończyło się niepowodzeniem

3. W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone (z uwagi na podleganie przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania lub niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu).

Nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone (z uwagi na podleganie przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania lub niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu, albo ze względu na niezgodność ofert z opisem przedmiotu zamówienia), a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

4. W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty zostały odrzucone (na dowolnej podstawie przewidzianej w PZP), lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP (cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia).

Pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione i zamawiający zaprosi do negocjacji wyłącznie wszystkich wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego złożyli oferty, które nie zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 2, 6, 7, 9, 12–14 lub 18 PZP.

Przesłanki związane z pilnością udzielenia zamówienia

5. Ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia wynikającą z sytuacji kryzysowej, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Przy czym zgodnie z art. 408 ust. 3 PZP przez sytuację kryzysową należy rozumieć wojnę, konflikt zbrojny lub inną sytuację, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

6. Ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Przesłanka dotycząca usług transportu lotniczego i morskiego

7. W przypadku zamówień związanych ze świadczeniem usług transportu lotniczego i morskiego dla Sił Zbrojnych RP, a także sił, do których zadań należy ochrona bezpieczeństwa, związanych z uczestniczeniem w misji zagranicznej, jeżeli zamawiający musi zwrócić się o takie usługi do wykonawców, którzy gwarantują ważność swoich ofert jedynie przez tak krótki okres, że terminy przewidziane dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w tym skrócone terminy, nie mogą być dotrzymane.

Zamówienia z wolnej ręki

Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może skorzystać z tego trybu jedynie w przypadkach określonych w art. 415 ust. 2 PZP:

1. w sytuacjach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1 i 9-14 PZP, będących przesłankami udzielenia zamówienia z wolnej ręki w zamówieniach klasycznych, tj.:

a) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,

b) możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu albo postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym;

c) zamówienie na dostawy jest dokonywane na rynku towarowym, na którym regulowana i nadzorowana wielostronna struktura handlowa w sposób naturalny gwarantuje ceny rynkowe,

d) zamówienia in-house,

2. w sytuacjach określonych w art. 414 ust. 2 pkt 1 i 3-7 PZP (przesłanki zastosowania negocjacji bez ogłoszenia dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne,

3. gdy ze względu na sytuację kryzysową (definiowaną zgodnie z art. 408 ust. 3 PZP), wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,

4. ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,

5. zamówienie dotyczy dodatkowych dostaw realizowanych przez dotychczasowego wykonawcę, których celem jest częściowe powtórzenie dostaw lub odnowienie instalacji, lub zwiększenie dostaw, lub rozbudowa instalacji istniejących, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.

Przepis dodatkowo wskazuje, że czas trwania takich zamówień nie może przekraczać 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, ponadto zgodnie z art. 415 ust. 3 PZP w nadzwyczajnych okolicznościach związanych z oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy, nie stosuje się wymagania dotyczącego 5 lat,

6. w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych udzielane jest zamówienie uzupełniające tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe.

Pod warunkiem, że zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego (przesłanka ta jest zatem szersza niż tzw. zamówienia uzupełniające na usługi lub roboty budowlane w zamówieniach klasycznych, też na skutek wydłużenia z 3 do 5 lat, nie ma też konieczności uwzględnienia zamówienia uzupełniającego w wartości szacunkowej).

Ponadto zgodnie z art. 415 ust. 3 PZP w nadzwyczajnych okolicznościach związanych z oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy, nie stosuje się wymagania udzielenia zamówienia w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego,

7. w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone (z uwagi na podleganie przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania lub niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu).

Nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone (z uwagi na podleganie przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania lub niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu, albo ze względu na niezgodność ofert z opisem przedmiotu zamówienia), a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Zamówienia obronne a szczególne regulacje dotyczące podwykonawstwa

Aktualności, , , Możliwość komentowania Zamówienia obronne a szczególne regulacje dotyczące podwykonawstwa została wyłączona

W dzisiejszym artykule skupimy się na przedstawieniu, jakie szczegółowe regulacje i wymagania w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidziano w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP).

Jest to kontynuacja serii publikacji w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w której to przedstawiliśmy już:

Określenie wymagań związanych z podwykonawstwem

Regulacje dotyczące podwykonawstwa w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają charakter odrębny w stosunku do zamówień klasycznych czy sektorowych. Odrębność ta przejawia się przede wszystkim w uprawnieniu zamawiającego do stawiania szczególnych wymagań w zakresie podwykonawstwa wskazanych w art. 409 PZP oraz do zobowiązania wykonawcy, by wybrał podwykonawcę według określonych procedur, na zasadach opisanych w art. 423 – 430 PZP.

Jednocześnie należy podkreślić, że w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa znajdą też zastosowanie przepisy ogólne dotyczące podwykonawstwa (art. 462–465 PZP), ponieważ ich stosowanie nie zostało wyłączone. W szczególności istotna jest ogólna zasada z art. 462 ust. 1 PZP, stanowiąca że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie z treścią art. 409 ust. 1 PZP zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa. Wymagania mogą być określone w innym dokumencie wszczynającym postępowanie. Warto podkreślić, iż jest to uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Jednocześnie wskazany w art. 409 PZP katalog możliwych wymagań ma charakter zamknięty, zatem zamawiający nie może samodzielnie tworzyć dodatkowych wytycznych.

W związku z powyższym zamawiający może wymagać:

  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 1 PZP: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonawca nie wykona samodzielnie, a przez powierzenie podwykonawcom, przy czym wówczas wykonawca będzie zobowiązany podać nazwy podwykonawców oraz przedmiot umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani (wymóg ten nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca będzie zobowiązany do wyboru podwykonawcy w trybie określonym w art. 423-430 PZP, o czym mowa bardziej szczegółowo poniżej) – należy zwrócić uwagę, że w przeciwieństwie do pozostałych zamówień zamawiający może bezwzględnie wymagać podania nazw podwykonawców;
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 2 PZP: niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia;
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP: stosowania obostrzonej i konkurencyjnej procedury wyboru podwykonawców w stosunku do wszystkich jak i niektórych części, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom (określonej w art. 423-430 PZP);
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP: nałożenia na wykonawcę obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo, wskazując przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy zawartej przez zamawiającego z wykonawcą, który ma zostać przypisany do podwykonawstwa.

W przypadku skorzystania przez zamawiającego z uprawnień, o których mowa w art. 409 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, w konsekwencji zastosowanie znajdzie art. 427 PZP. W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę. Zamawiający może odmówić także w czasie wykonywania umowy. Odmowa następuje w przypadku zaistnienia podstaw wykluczenia lub niespełnienia przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla wykonawcy zamówienia.

Jeśli zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP, wykonawcy przysługuje swoboda decyzji co do tego, czy w ogóle zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom i w jakim zakresie. Jeśli jednak się na to zdecyduje, zobowiązany będzie do wyboru podwykonawców po przeprowadzeniu konkurencyjnego postępowania.

W odniesieniu do możliwości przewidzianej w art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, należy odróżnić to uprawnienie od maksymalnego możliwego zakresu podwykonawstwa, z jakiego może skorzystać wykonawca. Omawiany przepis daje zamawiającemu prawo do wymagania skorzystania przez wykonawcę w określonym zakresie z podwykonawstwa. W takim przypadku ograniczona została jednakże swoboda zamawiającego w ustaleniu górnej granicy tego podwykonawstwa. Łączna wymagana górna wartość umów o podwykonawstwo, które wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć, nie może przekroczyć 30% wartości zamówienia udzielonego wykonawcy.

Wymaga się ponadto, aby przedział ten określony został w sposób proporcjonalny do przedmiotu i wartości zamówienia oraz charakteru zaangażowanego sektora przemysłu, obejmującego poziom konkurencji na danym rynku oraz odpowiednie kwalifikacje techniczne bazy przemysłowej (art. 409 ust. 2 pkt 1 PZP). W przypadku zobowiązania wykonawcy do zawarcia umów o podwykonawstwo zastosowanie znajdą art. 423-430 PZP (art. 409 ust. 2 pkt 3 PZP). Ponadto wykonawca będzie zobowiązany wskazać w ofercie część zamówienia, którą powierzy podwykonawcom, w celu spełnienia obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo (art. 409 ust. 2 pkt 5 PZP).

Jednocześnie należy zwrócić uwagę na art. 426 PZP, zgodnie z którym w omawianym przypadku wykonawca może zaproponować w ofercie realizację w ramach podwykonawstwa części wartości umowy, która wykracza poza przedział, o którym mowa w art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, jednak wówczas wskazuje on w ofercie, na żądanie zamawiającego, części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podaje nazwy podwykonawców, jeżeli zostali wybrani.

Podobnie jak zostało to ukształtowane w ogólnych przepisach o podwykonawstwie, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za wykonanie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 409 ust. 3 PZP).

Ogłoszenie zamówienia na podwykonawstwo

Zgodnie z art. 423 ust. 1 PZP gdy zamawiający na podstawie art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP zobowiąże wykonawcę do zawarcia umów o podwykonawstwo wskazując przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy, wykonawca ma obowiązek wyłonienia podwykonawców w trybie konkurencyjnym. Należy też uznać, że opisane poniżej zasady będą miały zastosowanie także w przypadku skorzystania przez zamawiającego z możliwości, o której mowa w art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP.

Wykonawca wszczyna wówczas postępowanie w sprawie wyboru podwykonawców, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na podwykonawstwo, stosując przy tym odpowiednio przepisy ustawy PZP o ogłoszeniu. W ogłoszeniu o zamówieniu musi wskazać:

  • podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji przewidziane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
  • a także wszelkie inne kryteria, które wykonawca zamierza zastosować do wyboru podwykonawców.

Powyższe kryteria muszą mieć charakter obiektywny i niedyskryminujący, powinny być też spójne z podstawami wykluczenia i warunkami udziału w postępowaniu stosowanymi przez zamawiającego. Co więcej wymagane warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji muszą być bezpośrednio związane z przedmiotem umowy o podwykonawstwo i muszą być współmierne do przedmiotu umowy o podwykonawstwo.

Podkreślenia wymaga również, iż zasad powyższych nie stosuje się w przypadku spełnienia co najmniej jednej z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 414 i art. 415 PZP.

Warto także nadmienić, że zgodnie z art. 424 PZP jeżeli wykonawca zobowiązany do zawarcia umowy o podwykonawstwo na powyższych zasadach sam jest zamawiającym publicznym lub sektorowym, do wyboru podwykonawców stosuje przepisy PZP właściwe dla udzielania zamówień. Takie wymaganie stanowi odzwierciedlenie art. 54 dyrektywy 2009/81/WE, zgodnie z którym: „W przypadku gdy wybrani oferenci są instytucjami/podmiotami zamawiającymi, przy przyznawaniu umów o podwykonawstwo muszą przestrzegać postanowień dotyczących głównego zamówienia (…)”.

Art. 428 ust. 1 PZP reguluje zasady szacowania wartości zamówień na podwykonawstwo. Stanowiąc, że przy ustalaniu tej wartości stosuje się odpowiednio zasady ogólne z art. 28-36 PZP. Dodatkowo art. 428 ust. 2 PZP stanowi, że art. 423 i 424 PZP nie znajdą zastosowania, jeżeli wartość umowy o podwykonawstwo jest mniejsza niż progi unijne.

W takim przypadku, zgodnie z art. 428 ust. 3 PZP, wykonawca stosuje zasady określone w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności dotyczące równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Wytycznych w tym zakresie dostarcza Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179 z 1.8.2006, str. 2).

Umowa ramowa

Wykonawca, któremu udzielono zamówienia w dziedzinach obronności, może spełnić wymagania dotyczące podwykonawstwa także poprzez zawarcie umowy ramowej, na co pozwala art. 425 PZP.

Z uwagi na fakt, że przepisy dotyczące udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie przewidują odmiennej definicji umowy ramowej, należy posłużyć się definicją zawartą w art. 7 pkt 26 PZP. Chodzi więc o umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców. Jej celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i jeżeli zachodzi taka potrzeba, również przewidywanych ilości. Umowa taka powinna być zawarta przy zastosowaniu odpowiednio art. 423 i 424 PZP.

Jak już wskazano wyżej, zgodnie z art. 426 PZP wykonawca może przewidzieć realizację zamówienia w oparciu o podwykonawstwo także w zakresie przekraczającym maksymalną wartość określoną przez zamawiającego zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, wskazując w ofercie, na żądanie zamawiającego, części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz nazwy podwykonawców, jeżeli zostali wybrani.

Dla skorzystania z powyższej regulacji zamawiający powinien wówczas zastrzec (w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowania) obowiązek wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom ponad maksymalną wartość wyznaczoną przez zamawiającego zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP.

Art. 429 PZP określa dwa przypadki, kiedy wykonawca nie udziela zamówienia o podwykonawstwo. Warto podkreślić, że w art. 429 PZP określono przesłanki, natomiast oprócz wystąpienia choćby jednej z nich niezbędny jest skutek w postaci niespełnienia przez wykonawcę wymogów wynikających z umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – może to odnosić się w szczególności do wymagań dotyczących bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw (art. 407 i 408 PZP).

Zgodnie z powyższym wykonawca nie udziela zamówienia o podwykonawstwo, jeżeli:

  • żaden z podwykonawców biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub
  • żadna z ofert złożonych przez podwykonawców biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców nie spełnia wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu o podwykonawstwo.

Nadmienić należy, że po wystąpieniu powyższych przesłanek wykonawca nie jest zobowiązany do przeprowadzenia kolejnego postępowania w sprawie wyboru podwykonawców, co w praktyce oznacza, że zostaje on zwolniony z obowiązku zawarcia umowy o podwykonawstwo w konkurencyjnym postępowaniu, nawet gdyby miało to skutkować niespełnieniem wymagań dotyczących obowiązkowego poziomu podwykonawstwa.

Istotne znaczenie ma także art. 430 PZP, który określa, które podmioty nie są uznawane za podwykonawców (co ma zastosowanie, jeśli zamawiający skorzystał z możliwości określonych w art. 409 ust. 1 pkt 3 lub 4 PZP). Podwykonawcą nie będzie:

  1. podmiot pozostający w stosunku zależności lub dominacji z wykonawcą (w związku z posiadaniem ponad połowy udziałów lub akcji podmiotu pozostającego pod dominującym wpływem, posiadaniem ponad połowy głosów wynikających z udziałów lub akcji tego podmiotu, lub prawem do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego lub nadzorczego tego podmiotu),
  2. grupa podmiotów utworzona w celu uzyskania zamówienia,
  3. podmiot powiązany z grupą, o której mowa w pkt 2, w sposób określony w pkt 1.

W przypadku występowania takich podmiotów wykonawca podaje w ofercie ich wykaz i aktualizuje go po zaistnieniu zmian w stosunkach między podmiotami.

Zawarcie umów z powyższymi podmiotami z jednej strony nie może być uznane za spełnienie wymagań zamawiającego w zakresie obowiązkowego poziomu podwykonawstwa, z drugiej strony umowy te nie są objęte obowiązkiem przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania.

Podstawy wykluczenia podwykonawcy zamówienia

Jak już wskazano wyżej, w oparciu o art. 427 PZP zamawiający, w trakcie postępowania albo w czasie wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę – jednak wyłącznie w przypadku zaistnienia podstaw wykluczenia lub niespełnienia przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla wykonawcy zamówienia.

Tym samym art. 427 PZP w sposób dorozumiany uzależnia zawarcie umowy z podwykonawcą od zgody zamawiającego, przy czym niezależnie od regulacji ogólnej z art. 464 ust. 1 PZP, dotyczącej zasad zawierania umów podwykonawczych w zamówieniach na roboty budowlane, w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zgoda zamawiającego jest wymagana niezależnie od rodzaju zamówienia.

Zgodnie z art. 427 ust. 2 PZP w przypadku odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zamawiający musi zawiadomić wykonawcę o powodach braku tej zgody, wskazując na warunki udziału w postępowaniu, których proponowany podwykonawca nie spełnia, lub podstawy wykluczenia, które zachodzą wobec tego podwykonawcy.

Co więcej, na podstawie art. 472 ust. 3 PZP, zamawiający ma prawo w trakcie wykonywania zamówienia zobowiązać wykonawcę do zmiany podwykonawcy lub realizacji części zamówienia samodzielnie. Możliwość ta istnieje w przypadku utraty przez podwykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Oznacza to, że uprawnienie zamawiającego aktualizuje się nie tylko w przypadku wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, ale już w przypadku wątpliwości co do wiarygodności podwykonawcy w kontekście wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa.

Zgodnie natomiast z art. 472 ust. 4 PZP jeżeli wykluczenie lub zmiana podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby powoływał się wykonawca, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego wykazał, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to regulacja szczególna w stosunku do art. 122 PZP, ponieważ odnosi się do spełniania warunków zamówienia w stopniu nie mniejszym niż dotychczasowy podwykonawca (a nie ogólnie do spełnienia warunków udziału w postępowaniu).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Ochrona informacji niejawnych w zamówieniach obronnych

Aktualności, , , , , Możliwość komentowania Ochrona informacji niejawnych w zamówieniach obronnych została wyłączona

W poprzednim artykule, „Komunikacja w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”, omawialiśmy szczegółowe zasady zawierania umów w zamówieniach obronnych, przewidziane w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej: PZP).

W niniejszym artykule skupimy się na zagadnieniach związanych z ochroną informacji niejawnych oraz zapewnieniem bezpieczeństwa dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Szczególne znaczenie ma tu zarówno zachowanie poufności informacji, jak i gwarancja ciągłości dostaw, także w sytuacjach kryzysowych.

Obowiązki te wynikają z przepisów art. 406-408 PZP i dotyczą zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Regulacje krajowe uzupełnione są przepisami unijnymi, w tym dyrektywą 2009/43/WE oraz rozporządzeniem 428/2009, które określają zasady transferu produktów związanych z obronnością i bezpieczeństwem.

Obowiązek ochrony informacji niejawnych

Art. 406 PZP przewiduje, że zamawiający może zobowiązać wykonawcę do poinformowania swoich podwykonawców o obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskali w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wspomniany przepis jest uszczegółowieniem art. 18 ust. 4 PZP, który umożliwia zamawiającemu określenie wymagań dotyczących poufności informacji przekazywanych wykonawcy w toku postępowania.

Choć PZP nie przyznaje wprost wykonawcy prawa do przekazywania podwykonawcom informacji niejawnych, przyjmuje się, że ustawodawca przewidział możliwość ich przekazania podwykonawcom w związku z wykonywaniem zamówienia. Obowiązek ochrony informacji niejawnych ciążący na podwykonawcach wynika z dorozumianego uprawnienia wykonawcy do udostępniania tych informacji w celach niezbędnych do realizacji zamówienia, przy zachowaniu pełnej ochrony poufności.

Przepis art. 406 PZP wpisuje się w szerszy kontekst bezpieczeństwa informacji, który w zamówieniach obronnych ma kluczowe znaczenie. Jego źródłem jest art. 7 dyrektywy 2009/81WE, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców obowiązki ochrony informacji niejawnych przekazanych w trakcie postępowania, a także wymagać zapewnienia, że podwykonawcy będą przestrzegać tych samych zasad.

Zasady bezpieczeństwa informacji

Art. 407 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z bezpieczeństwem informacji, aktualizujący się w przypadku zamówień obejmujących informacje niejawne.

Jak wskazywaliśmy w artykule „Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?”, informacje niejawne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 8 Dyrektywy 2009/81/WE jako „wszelkie informacje lub materiały, niezależnie od ich formy, charakteru lub sposobu ich przekazania, którym przyznano określony poziom niejawności lub ochrony ze względów bezpieczeństwa i które – w interesie bezpieczeństwa narodowego i zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim – wymagają ochrony przed wszelkim sprzeniewierzeniem, zniszczeniem, usunięciem, ujawnieniem, utratą lub dostępem ze strony osób nieupoważnionych lub wszelkim innym zagrożeniem”.

W ramach wymagań bezpieczeństwa informacji zamawiający może żądać od wykonawcy w szczególności złożenia wraz z ofertą zobowiązań dotyczących ochrony informacji niejawnych, w tym zobowiązań od znanych podwykonawców oraz od tych, którym wykonawca powierzy podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia.

Dodatkowo wykonawca powinien – o ile zamawiający postawił takie wymaganie – przedstawić informacje umożliwiające zamawiającemu ocenę kwalifikacji podwykonawców w zakresie ochrony informacji niejawnych, zarówno już znanych, jak i nowych, przed zawarciem umowy o podwykonawstwo. Katalog ten ma charakter przykładowy i zamawiający może nakładać dodatkowe wymagania niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa informacji.

Co istotne, zasady te będą obowiązywać wyłącznie wykonawcę wybranego w postępowaniu, z którym została zawarta umowa – a nie wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Przepisy zobowiązują zatem zamawiającego do określenia już na etapie postępowania, jakie stawia on wymagania wobec wykonawcy na etapie realizacji zamówienia w zakresie ochrony informacji niejawnych.

Warto w tym kontekście wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1235/15 z dnia 25 czerwca 2015 r., wydany w poprzednim stanie prawnym, ale zachowujący aktualność, podanie informacji o nazwach (firmach) podwykonawców stanowi istotny element treści oferty, zwłaszcza przy zastosowaniu regulacji dyrektywy nr 2009/81/WE, którego to braku w treści nie można w żaden sposób sanować.

Art. 407 pkt 2 PZP przewiduje natomiast możliwość określenia przez zamawiającego prawa do weryfikacji lub odsunięcia pracowników wykonawcy, którzy mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, zarówno na etapie trwania postępowania, jak i w trakcie realizacji umowy. Co istotne, i na co wskazuje też Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu, takie zastrzeżenie musi być zawsze uzasadnione koniecznością ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa albo koniecznością podniesienia bezpieczeństwa realizowanych zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający powinien ponadto korzystać z powyższego uprawnienia zawsze przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności.

W praktyce atr. 407 PZP daje zatem zamawiającym w dziedzinach obronności uprawnienie do kontrolowania zarówno dostępu do informacji niejawnych, jak i kompetencji osób i podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia, które taki dostęp mają uzyskać, przy jednoczesnym pozostawieniu możliwości elastycznego dostosowania wymagań do specyfiki zamówienia i zagrożeń związanych z bezpieczeństwem państwa.

Bezpieczeństwo dostaw

Zamawiający, zgodnie z art. 408 ust. 1 PZP, określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie bezpieczeństwa dostaw. Wymagania te mogą obejmować żądanie od wykonawcy przedstawienia m.in.:

1) dokumentacji potwierdzającej spełnianie wymogów dotyczących wywozu, transferu i tranzytu produktów związanych z obronnością

2) informacji o ograniczeniach w ujawnianiu, transferze lub wykorzystaniu produktów i usług, będących wynikiem postanowień dotyczących kontroli wywozu lub bezpieczeństwa

W odniesieniu do powyższych dwóch punktów, wymagania dotyczące wywozu, transferu i tranzytu produktów regulują dyrektywa 2009/43/WE oraz rozporządzenie 428/2009, a na poziomie krajowym ustawa z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa.

3) dokumentacji dotyczącej organizacji i lokalizacji łańcucha dostaw gwarantującej spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego na etapie postępowania, a także zobowiązania do zagwarantowania, że ewentualne zmiany w łańcuchu dostaw w trakcie realizacji zamówienia nie wpłyną negatywnie na zgodność z tymi wymaganiami

Łańcuch dostaw został zdefiniowany w art. 7 pkt 10 PPZP jako wszystkie zasoby i działania niezbędne do wykonania dostaw, usług i robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia.

4) zobowiązania wykonawcy do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego w sytuacjach kryzysowych, w tym poprzez ustanowienie lub utrzymanie potencjału na wymaganym poziomie

W swoim komentarzu Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że niektóre warunki mogą być uzgadniane dopiero w momencie wystąpienia kryzysu, jednak tam, gdzie wzrost potrzeb jest przewidywalny, zamawiający powinien już na etapie postępowania przewidzieć odpowiednie opcje, zwiększając bezpieczeństwo dostaw.

5) dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego, wynikających z sytuacji kryzysowej

W art. 408 ust. 3 PZP zdefiniowano pojęcie sytuacji kryzysowej, wskazane w pkt 4) i 5), która to definicja stanowi transpozycję do polskiego systemu prawnego art. 1 pkt 10 dyrektywy 2009/81/WE – taką sytuacją jest wojna, konflikt zbrojny oraz inna sytuacja, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

6) zobowiązania do utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw

7) zobowiązania do bezzwłocznego informowania o zmianach w organizacji, łańcuchu dostaw lub strategii przemysłowej mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec zamawiającego

8) zobowiązania do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, wszelkich szczególnych środków produkcji części zamiennych i wyposażenia testowego w przypadku, gdy wykonawca nie będzie już w stanie zapewnić dostaw zamawiającemu.

Powyższy katalog ma charakter otwarty, dający zamawiającemu daleko idącą swobodę – zamawiający może zatem dostosować wymogi w zakresie bezpieczeństwa dostaw do specyfiki danego zamówienia i konkretnego rodzaju dostaw, przy zapewnieniu jednak podstawowych zasad udzielania zamówień – równego traktowania, niedyskryminacji i proporcjonalności. Ponadto, zgodnie z art. 408 ust. 2 PZP, określenie wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw nie może nakładać na wykonawcę obowiązku uzyskania zobowiązania ograniczającego swobodę państwa członkowskiego UE w stosowaniu krajowych kryteriów zezwoleń.

Autorzy: Dominika Frydryczak, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Szczególne zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , Możliwość komentowania Szczególne zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa została wyłączona

W poprzednim artykule „Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?” opisaliśmy zasady definiowania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

W dzisiejszym artykule skupimy się na przedstawieniu, jakie szczegółowe zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidziano w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP).

Konstrukcja art. 395 ust. 1 PZP, określająca jakie przepisy mają zastosowanie do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, budzi wątpliwości co do obowiązku stosowania do tych zamówień przepisów ogólnych PZP.

Należy jednak przyjąć, że do umów w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa co do zasady stosuje się przepisy działu VII PZP „Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie” (potwierdził to Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-395, wskazując wprost, że: „Przepisy działu VII Pzp regulujące umowy w sprawie zamówienia publicznego i ich wykonanie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”) – z wyłączeniem jedynie określonych w art. 395 ust. 1 pkt 2 PZP regulacji, tj.:

  • art. 442 ust. 1 i 2 PZP (odnoszącego się do zaliczek),
  • art. 443 PZP (dotyczącego zasad dokonywania zapłaty przez zamawiającego),
  • art. 446 PZP (regulującego, w jakich przypadkach i w jaki sposób opracowuje się raport z realizacji zamówienia),
  • art. 448 PZP (wyznaczającym obowiązek zamieszczenia w BZP ogłoszenia o wykonaniu umowy).

Zaliczki na poczet wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Szczególne zasady udzielania zaliczek wykonawcom zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa określono w art. 420 PZP.

Zaliczek można udzielać w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli zostanie to przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a po drugie, gdy wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.

W drugim z przypadków należy spełnić łącznie dwie przesłanki tj. wysokość jednorazowej zaliczki nie przekroczy kwoty 33% wartości wynagrodzenia wykonawcy oraz zasady udzielania zaliczek zostaną określone w zaproszeniu do negocjacji i pozostaną niezmienne w toku realizacji umowy (art. 420 ust. 2 PZP). Wspomnieć należy, że przepisy PZP nie wprowadzają ograniczeń co do sposobu określania wartości zaliczki. Oznacza to iż możliwe jest jej kwotowe określenie, jak i procentowe w stosunku do wartości zamówienia.

Zgodnie z art. 420 ust. 3 PZP zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem, że wykonawca w ramach realizacji zamówienia rozliczy środki w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek lub wykaże, że zaangażował całość środków w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek. Podkreślenia jednak wymaga użycie spójnika „lub”, który wskazuje, że wystarczające do udzielenia kolejnych zaliczek jest wystąpienie jednej ze wskazanych wyżej okoliczności.

Dodatkowo wspomnieć należy, że do udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają zastosowanie przepisy art. 442 ust. 3–6 PZP. Oznacza to, że na podstawie art. 442 ust. 3 PZP zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku następujących formach:

  • poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
  • gwarancjach bankowych;
  • gwarancjach ubezpieczeniowych;
  • poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości;
  • w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
  • przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
  • przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Art. 422 ust. 4 i 5 wskazują, że w przypadku gdy przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, zamawiający obligatoryjnie żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki. W przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki, w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Umowa może też przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie jej realizacji.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że wyłączenie stosowania art. 433 PZP do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oznacza, że nawet w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający nie ma obowiązku zapłaty wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia (nie obowiązują też maksymalna wartość ostatniej części wynagrodzenia i minimalna wartość zaliczki).

Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

W art. 421 PZP w sposób szczególny uregulowane są: termin zawarcia umowy i okresy jej obowiązywania, a także zasady przechowywania protokołu dla umów zawartych na okres dłuższy niż 4 lata.

Regulacja szczególna w stosunku do art. 264 ust. 1 PZP dotyczy tego, że zawarcie umowy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa może nastąpić w terminie 10 dni, jeśli zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przesłane nie tylko przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, ale także faksu (a w terminie 15 dni, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w inny sposób np. wysłane przy skorzystaniu z usług operatora pocztowego).

Ta regulacja wiąże się ze szczególnymi zasadami komunikacji obowiązującymi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa określonymi w art. 401 PZP (które zostaną omówione szczegółowo w kolejnym artykule w ramach cyklu). 

Także w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zamawiający, ustalając termin zawarcia umowy, musi dokonywać tego z uwzględnieniem art. 577 PZP. Nie może on zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Jednocześnie w art. 421 ust. 2 PZP uregulowano sytuacje, w których zamawiający jest uprawniony do zawarcia umowy przed upływem terminów wskazanych w ust. 1 – przy czym regulacja jest analogiczna do określonej w art. 264 ust. 2 PZP, z uwzględnieniem specyfiki trybów udzielenia zamówienia dostępnych dla zamówień w dziedzinach obronności o bezpieczeństwa (zgodnie z 410 ust. 1 PZP trybami podstawowymi są przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem, a zgodnie z ust. 2, po spełnieniu przesłanek ustawowych zamawiający może udzielić zamówienia również w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki).

Okres obowiązywania umowy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Art. 421 ust. 3 PZP w sposób szczególny reguluje możliwość zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata.

Zasada ogólna z art. 434 ust. 2 PZP wskazuje na możliwość zawarcia umowy, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.

Przepis ten nie został wyłączony dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zatem również będzie mógł znaleźć zastosowanie, a dodatkowo zamawiający udzielający takich zamówień mogą zawrzeć na czas dłuższy niż 4 lata w następujących przypadkach:

  • jeżeli uzasadnia to interes publiczny;
  • jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego;
  • lub wynika to z programu rozwoju Sił Zbrojnych, o którym mowa w ustawie z 25.5.2001 r. o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2019 r. poz. 1453) (tu należy zastrzec, że Ustawa utraciła moc z dniem 23 kwietnia 2022 r. na podstawie art. 823 pkt 9 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny, która weszła w życie z dniem 23 kwietnia 2022 r., przy czym nowa ustawa również przewiduje wprowadzenie programu rozwoju Sił Zbrojnych, w art. 37).

Warto w tym miejscu dodać, iż KIO wielokrotnie wypowiadała się w zakresie interesu publicznego, którego nie należy utożsamiać z interesem zamawiającego.

Ponadto należy pamiętać, że z wydłużeniem okresu obowiązywania umowy, wiąże się równocześnie obowiązek dłuższego okresu przechowywania protokołu wraz z załącznikami (art. 421 ust. 4 PZP). Obowiązek ten wyznacza się do czasu zakończenia umowy, poza wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofertami oraz innymi dokumentami dotyczącymi wykonawców, z którymi nie została zawarta umowa (co jest regulacją szczególną w stosunku do art. 78 ust. 4 PZP, który w takich przypadkach nie ogranicza zakresu przechowywania załączników do protokołu).

Informacja o wykonaniu zamówienia

Z uwagi na fakt, iż w oparciu o art. 395 ust. 1 pkt 2 PZP do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 448 PZP, zamawiający nie ma obowiązku zamieszczania ogłoszenia o wykonaniu umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający będzie zobligowany natomiast do przesłania Prezesowi UZP w terminie 30 dni od wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego informacji o wykonaniu tej umowy. Taka informacja zgodnie z art. 421 ust. 5 PZP zawiera co najmniej:

  • dane teleadresowe zamawiającego,
  • numer ogłoszenia o udzieleniu zamówienia,
  • określenie przedmiotu umowy,
  • wskazanie kwoty wynagrodzenia wykonawcy określonej w umowie i ostatecznej kwoty wynagrodzenia, którą wydatkowano na realizację zamówienia,
  • informację, czy zamówienie zostało zrealizowane należycie, w tym informację, czy zamówienie zostało wykonane w terminie,
  • informację o podwykonawcach,
  • informacje o zmianach umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Należy także zwrócić uwagę, że zamawiający udzielający zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie mają obowiązku sporządzania raportu z realizacji zamówienia, o którym mowa w art. 446 PZP.

Zawarcie umowy ramowej

Do umów ramowych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się co do zasady przepisy działu IV rozdziału 1 PZP (regulującego zawieranie umów ramowych w zamówieniach klasycznych), z wyjątkiem art. 311 ust. 1 i 3 PZP, które to zagadnienia w sposób szczególny opisane są w art. 422 PZP:

  • po pierwsze zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (art. 422 ust. 1 PZP)– co wiąże się ze szczególnymi trybami udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,
  • po drugie umowa ramowa w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zawierana jest na okres nie dłuższy niż 7 lat (w zamówieniach klasycznych są to 4 lata), przy czym istnieje możliwość przedłużenia tego okresu na podstawie art. 422 ust. 3 PZP, jeżeli jest to konieczne ze względu na wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności, przy uwzględnieniu oczekiwanego okresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji, systemów, a także trudności technicznych, jakie może spowodować zmiana wykonawcy (w przypadku zawarcia umowy ramowej na okres dłuższy niż 7 lat zamawiający podaje w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia uzasadnienie tych nadzwyczajnych okoliczności),
  • po trzecie wreszcie, w przypadku gdy umowa ramowa zawierana jest z kilkoma wykonawcami, ich liczba nie może być mniejsza niż 3, o ile istnieje wystarczająca liczba wykonawców (art. 422 ust. 5 PZP).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa? została wyłączona

Na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP), zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa definiuje się przedmiotowo, a nie podmiotowo. O ich kwalifikacji nie decyduje ani status zamawiającego (może to być zamawiający klasyczny albo sektorowy), ani nawet źródło finansowania (przykładowo jeśli środki pochodzą z budżetu obronnego czy funduszy unijnych przeznaczonych na obronność), lecz wyłącznie przedmiot zamówienia.

Definicja zamówień w dziedzinach obronności bezpieczeństwa

Zgodnie z art. 7 pkt 36 PZP zamówieniami w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa są:

  • dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
  • dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
  • roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa powyżej, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi,
  • roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi.

Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu, dokonał podziału tych zamówień na zamówienia w dziedzinie obronności (czyli stricte wojskowe):

  • dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
  • roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem wojskowym i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi,
  • roboty budowlane przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych,
  • usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

oraz zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa (które można zakwalifikować jako niewojskowe):

  • dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub oprogramowania,
  • roboty budowlane, dostawy i usługi związane z newralgicznym sprzętem,
  • newralgiczne roboty budowlane
  • newralgiczne usługi.

Oznacza to, że zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą mieć także charakter niewojskowy, a do tego odsyłają definicje newralgicznych robót budowlanych (art. 7 pkt 11 PZP), newralgicznego sprzętu (art. 7 pkt 12 PZP) oraz newralgicznych usług (art. 7 pkt 13 PZP), które spełniają łącznie następujące warunki:

  • są przeznaczone do celów bezpieczeństwa,
  • wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają.

Dodatkowych wyjaśnień powyższych pojęć dostarcza motyw 11 preambuły dyrektywy 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009, str. 76, z późn. zm., dalej jako Dyrektywa 2009/81/WE).

Wskazuje on, że w konkretnej dziedzinie sektora bezpieczeństwa niewojskowego, dyrektywa ta powinna dotyczyć zamówień, które posiadają cechy podobne do zamówień w sektorze obrony i mają charakter równie newralgiczny. Może tak być szczególnie w dziedzinach, gdzie te same misje prowadzone są przez siły wojskowe i niewojskowe lub tam, gdzie celem zamówienia jest ochrona bezpieczeństwa UE lub państw członkowskich przed poważnymi zagrożeniami ze strony podmiotów pozamilitarnych lub pozarządowych na ich własnym terytorium lub poza nim.. Przykładem jest ochrona granic, działania policji lub misje kryzysowe.

Informacje niejawne

Podstawowym kryterium dla wyodrębnienia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest ich powiązanie z informacjami niejawnymi (przy czym należy zastrzec, że samo obejmowanie przez nie informacji niejawnych nie jest wystarczające, muszą one być jednocześnie przeznaczone do celów bezpieczeństwa).

Informacje niejawne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 8 Dyrektywy 2009/81/WE jako „wszelkie informacje lub materiały, niezależnie od ich formy, charakteru lub sposobu ich przekazania, którym przyznano określony poziom niejawności lub ochrony ze względów bezpieczeństwa i które – w interesie bezpieczeństwa narodowego i zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim – wymagają ochrony przed wszelkim sprzeniewierzeniem, zniszczeniem, usunięciem, ujawnieniem, utratą lub dostępem ze strony osób nieupoważnionych lub wszelkim innym zagrożeniem”.

W polskim systemie prawnym informacje niejawne zostały natomiast określone w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2025 r., poz. 1209, dalej jako UOIN) – zgodnie z art. 5 UOIN są to informacje, którym nadano klauzulę „ściśle tajne”, „tajne”, „poufne” lub „zastrzeżone”.

Warto jednak zaznaczyć, że zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa odnoszą się nie tylko do informacji niejawnych – ale szerzej, do innych informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa.

Zamówienia wielorodzajowe

Istotne jest, że w przypadku zamówień niepodzielnych na części (to znaczy takich, które ze względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych tworzą nierozerwalną całość), jeśli obejmują one elementy obronności i bezpieczeństwa (choćby w niewielkim stopniu), wówczas zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 3 PZP w całości stosuje się do nich przepisy ustawy dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Przepisowi temu odpowiada też art. 396 ust. 1 PZP, zgodnie z którym przepisy działu VI PZP stosuje się również do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz inne zamówienia, do których zastosowanie mają przepisy ustawy, jeżeli udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych (z zastrzeżeniem, zgodnie z ust. 2, że zamawiający nie może w celu uniknięcia procedur określonych w ustawie łączyć innych zamówień z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

Wyłączenie ze stosowania ustawy PZP – art. 12

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na szczególne wyłączenie przedmiotowe stosowania ustawy, określone w art. 12 PZP, a które dotyczy m.in. zamówień lub konkursów:

a) którym nadano klauzulę zgodnie z przepisami UOIN lub którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa lub

b) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów działu VI PZP (czyli działu regulującego zasady udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

Dodatkowych wyjaśnień w zakresie tego wyłączenia dostarcza motyw 27 dyrektywy 2009/81/WE „w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa niektóre zamówienia mają charakter tak newralgiczny, że stosowanie do nich niniejszej dyrektywy byłoby niewłaściwe, pomimo jej szczególnej natury. Dotyczy to zamówień składanych przez służby wywiadowcze lub zamówień na wszystkie typy działań wywiadowczych, w tym działań kontrwywiadowczych określonych przez państwa członkowskie.

Dotyczy to również innych, szczególnie newralgicznych zakupów wymagających bardzo wysokiego stopnia poufności, takich jak przykładowo pewne zakupy przewidziane do ochrony granic, zwalczania terroryzmu lub przestępczości zorganizowanej, odnoszące się do szyfrowania lub przewidziane konkretnie do prowadzenia tajnych działań lub innych równie newralgicznych działań prowadzonych przez policję i służby bezpieczeństwa.”

Pojęcie istotnego (podstawowego) interesu bezpieczeństwa państwa nie zostało zdefiniowane ani w prawie polskim, ani europejskim. Na sposób rozumienia tego pojęcia wskazuje natomiast opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Istotny interes bezpieczeństwa państwa, o którym mowa w art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, w kontekście zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”.

Zgodnie z tą opinią konieczność wyłączenia stosowania przepisów ustawy PZP, o którym mowa w art. 12, konkretyzuje się w przypadku, gdy ścisła ochrona informacji niezbędnych do udzielenia zamówienia jest wymuszona przez niezależne od zamawiającego okoliczności związane z ochroną bezpieczeństwa państwa (przepisy, decyzje itp.), co skutkuje brakiem możliwości udzielenia tego zamówienia z uwzględnieniem zasad, do których odwołuje się PZP, w szczególności zasady jawności.

Za podstawowe interesy bezpieczeństwa państwa uznaje się przy tym suwerenność, niepodległość, nienaruszalność terytorium państwa a także bezpieczeństwo wewnętrzne państwa. UZP stoi na stanowisku, że inne cele, w szczególności ekonomiczne i gospodarcze, choć również istotne, nie mogą stanowić samodzielnego uzasadnienia dla zastosowania tego wyłączenia.

UZP wskazuje ponadto, że ustalenie możliwości zastosowania art. 12 ust. 1 PZP wymaga ponadto przeprowadzenia testu proporcjonalności, w czym pomocne mogą być odpowiedzi na pytania:

  • czy z udzielanym zamówieniem są związane interesy bezpieczeństwa, których ochrona leży w interesie państwa polskiego?
  • czy te interesy bezpieczeństwa są istotne (podstawowe) i jakie to są konkretnie interesy?
  • czy istnieje zależność pomiędzy ochroną tych interesów i udzielanym zamówieniem oraz jaka jest ta zależność?
  • czy odstąpienie od stosowania przepisów PZP jest konieczne, aby interesy te były chronione – a jeżeli tak to dlaczego?

UZP podkreśla ponadto, że stosowanie art. 12 ust. 1 PZP nie powinno wykraczać poza to, co konieczne.

Autorka: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.