zamówienie z wolnej ręki

Zamówienia in-house – nowe podejście po wyroku TSUE C-285/18

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia in-house – nowe podejście po wyroku TSUE C-285/18 została wyłączona

Instytucja zamówień in-house, określona w art. 12 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, wdrożona została do polskiego porządku prawnego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15 PZP. Polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości całkowitego wyłączenia stosowania przepisów PZP dla tego rodzaju zamówień, która wynika z Dyrektywy klasycznej, dając zamawiającym jedynie uprawnienie do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji udzielanie tego rodzaju zamówień podlega z jednej strony kontroli Krajowej Izby Odwoławczej sprawowanej w związku z możliwością wniesienia odwołania na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, a z drugiej – kompetencjom kontrolnym Prezesa UZP.

Udzielanie zamówień podmiotowi kontrolowanemu przez zamawiającego (tzw. klasyczny in-house) określone zostało w art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeśli tylko udziela go osobie prawnej, w szczególny sposób od niego zależnej, tzn. jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się interpretację wskazującą na konieczność wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej (wyrok TSUE z 29 listopada 2012 r. w połączonych sprawach: C-182/11 i C-183/11, wyrok TSUE z 13 października 2005 r., C-458/03). Przykładami takiego dominującego wpływu będą np.: konieczność uzyskiwania zgód korporacyjnych dla kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych, czy też czynności istotne z uwagi na skalę prowadzonej działalności, a także brak autonomicznych uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących niezależność decyzyjną. Fakt sprawowania kontroli i dominujący wpływ musi znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach założycielskich spółki, np. w umowie spółki (co potwierdził m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., KIO 158/17, w którym Izba potwierdziła, że w przypadku spółki gminnej istotne znaczenie ma sposób sformułowania w umowie spółki kompetencji organu gminy).

2. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę;

Polskie przepisy są bardziej rygorystyczne niż postanowienia art. 12 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, zawierające wymóg wykonywania jedynie 80% działalności na rzecz zamawiającego powierzającego realizację zadania. Procent działalności jest określany zgodnie z zasadami rachunkowości, a w świetle art. 67 ust. 8 PZP jest to udział w średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Ustawa PZP nie precyzuje, jak na potrzeby obliczania wymaganego procentu przychodów należy rozumieć ich pochodzenie z „powierzenia zadań”. Dla oceny spełnienia tego warunku szczególne znaczenie mają wnioski zawarte w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych” (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2). Na podstawie tej opinii UZP oraz orzecznictwa należy przyjąć m.in., że:

  • realizacja umowy o zamówienie publiczne zawartej w wyniku przeprowadzenia procedury konkurencyjnej nie powinna być traktowana jako powierzenie zadań, a zatem przychody z „komercyjnie” pozyskanego zlecenia nie powinny być zaliczane na poczet wymaganego progu przychodów,
  • nie ma znaczenia źródło przychodu – zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę,
  • do wymaganego procentu działalności nie należy zaliczać działalności zleconej spółce przez zamawiającego niebędącego jej wspólnikiem,
  • do progu 90% działalności nie należy zaliczać również zadań pochodnych (pożytków) w formie dostaw, usług i robót budowlanych, z których spółka czerpie dodatkowy przychód,
  • ponieważ osoby prawne działające w sektorze samorządowym realizują nie tylko zlecenia otrzymywane od instytucji zamawiających, ale także bezpośrednio zadania własne tych instytucji w ich imieniu, które nie muszą mieć bezpośredniego odzwierciedlenia w strukturze przychodów tych osób prawnych, to obok zadań powierzonych samorządowym osobom prawnym w formie zleceń, do 90% działalności należy także zaliczyć zadania realizowane przez takie spółki jako zadania własne gminy.

3. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Dotychczasowa interpretacja tych przepisów skutkowała podejściem, że spełnienie wszystkich powyższych przesłanek automatycznie powoduje, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki in-house własnej spółce zależnej, nawet jeśli w danej branży istnieją inne podmioty zainteresowane danym zamówieniem. Potwierdził to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., KIO 96/17, w którym Izba stwierdziła, że nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house (przykładowo po zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy) zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia in-house. Zgodnie z tym wyrokiem, udzielenia zamówienia in-house nie musi poprzedzić analiza wykazująca, iż na danym rynku nie ma konkurencji ze strony prywatnych przedsiębiorstw – gdyby tak miało być, zostałoby to wprost określone w ustawie.

Dla oceny możliwości udzielenia zamówień in-house istotne znaczenie może mieć jednak nowy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 – który w praktyce może znacznie ograniczyć stosowanie zamówień in-house.

Wyrok TSUE jest odpowiedzią na wniosek prejudycjalny sądu najwyższego Litwy, obejmujący m.in. pytanie prejudycjalne dotyczące tego, czy zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (art. 18 dyrektywy 2014/24), ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, TFUE), swoboda przedsiębiorczości (art. 49 TFUE), swoboda świadczenia usług (art. 56 TFUE), możliwość przyznania przedsiębiorstwom praw wyłącznych (art. 106 TFUE) i orzecznictwo Trybunału (…) powinny być rozumiane i interpretowane w ten sposób, że zamówienie typu in house udzielane przez instytucję zamawiającą na rzecz podmiotu prawnie odrębnego od tej instytucji zamawiającej (przy spełnieniu przesłanek wynikających z Dyrektywy) jest samo w sobie zgodne z prawem, a w szczególności nie narusza prawa innych wykonawców do uczciwej konkurencji, nie dyskryminuje tych innych wykonawców i nie prowadzi do przyznania uprzywilejowanego traktowania kontrolowanemu podmiotowi, na rzecz którego udzielono zamówienia typu in house.

W sytuacji objętej wnioskiem prejudycjalnym, dane usługi (na utrzymanie zieleni w Kownie) najpierw zlecono na konkurencyjnych zasadach podmiotowi niezależnemu od zamawiającego, później jednak miasto powierzyło świadczenie tych usług spółce własnej (jako zamówienie in-house). Litewski urząd zamówień publicznych potwierdził, że przesłanki formalne dla zamówienia in-house są spełnione.

Najistotniejszy wniosek wynikający z w/w wyroku dotyczy tego, że udzielenie zamówienia typu in‑house, które spełnia warunki określone w art. 12 ust. 1 lit. a)–c) Dyrektywy klasycznej, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii. Trybunał stanął na stanowisku, że okoliczność udzielenia zamówienia in-house nie może zwalniać państw członkowskich, ani też instytucji zamawiających od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości – spełnienie przesłanek formalnych zastosowania in-house nie musi zatem oznaczać, że nie narusza się innych przepisów.

Potwierdzeniem dla tego stanowiska jest także motyw 31 Dyrektywy klasycznej, który stanowi w odniesieniu do współpracy między podmiotami sektora publicznego, że należy zapewnić, aby żadna współpraca tego rodzaju, która podlega wyłączeniu z zakresu stosowania tej dyrektywy, nie skutkowała zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców.

Z powyższego wyroku wynika zatem, że zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house powinien ocenić wpływ tego zamówienia na innych uczestników rynku, m.in. czy nie zakłóca ono konkurencji na danym rynku i nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego – będzie to miało szczególne znaczenie dla tych zamówień, w przypadku których będzie istniał rynek wykonawców zainteresowanych i zdolnych do realizacji danego zamówienia.

autor: Katarzyna Dziąćko, Adam Wawrzynowicz – radca prawny, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp. k.

Taryfikator korekt finansowych – część 1: korekty w wysokości 100%

Aktualności, Zamówienia współfinansowane z UE, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Taryfikator korekt finansowych – część 1: korekty w wysokości 100% została wyłączona

Od dnia 4 marca 2016 r. obowiązuje Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r. poz. 200 z późn. zm., zmienione rozporządzeniem z dnia 22 lutego 2017 r., Dz. U. z 2017 r. poz. 615).

Dla nowej perspektywy finansowej 2014-2020 obowiązują nowe zasady nakładania korekt finansowych, a tzw. taryfikator został wprowadzony w/w rozporządzeniem (dla poprzedniej perspektywy finansowej taryfikator miał charakter zaleceń). Nie można zatem przy wykorzystywaniu środków z perspektywy 2014-2020 kierować się starymi regulacjami, które były często bardziej liberalne w stosunku do zamawiających. Podobnie większość orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczy poprzedniej perspektywy, dlatego posługiwanie się wnioskami z niego płynącymi w stosunku do obecnie nakładanych korekt jest bardzo ryzykowne.

Przewidziane w taryfikatorze korekty finansowe są niekiedy bardzo wysokie, więc w sytuacji postępowań o znacznej wartości stanowią duże w wartościach bezwzględnych uszczuplenie środków z dotacji UE. Dlatego szczególnie istotne jest zapoznanie się beneficjentów z taryfikatorem i precyzyjne weryfikowanie procedury zwłaszcza w tych zakresach, które są obarczone ryzykiem nałożenia korekty finansowej.

Niniejszy artykuł dotyczy najbardziej dotkliwych korekt finansowych w wysokości 100%. Obarczone są nimi te nieprawidłowości w zakresie udzielania zamówień zgodnie z ustawą PZP i zasadą konkurencyjności, które są związane z daleko idącym ograniczeniem konkurencji, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz brakiem transparentności postępowania.

  1. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia (pkt 1 i 3 taryfikatora), przy czym:
  • w przypadku zamówień publicznych nieprawidłowość polega na braku ogłoszenia odpowiednio (w zależności od wartości) w Dzienniku Urzędowym UE lub Biuletynie Zamówień Publicznych, przy jednoczesnym niezapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem,
  • a w przypadku zamówień nieobjętych stosowaniem ustawy PZP, niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu, a także podział zamówienia lub zaniżenie jego wartości skutkujące niezastosowaniem wymogów związanych z publikacją zapytania ofertowego.

W przypadku zamówień poniżej „progów unijnych” w/w korekta ma odpowiednie zastosowanie odnośnie zarówno naruszeń art. 32 ust. 2-4 i 6-8 PZP, tj. zaniżenia wartości zamówienia lub wyboru sposobu obliczenia wartości zamówienia, które powodują, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, jak i art. 5b PZP, tj. polegających na bezprawnym łączeniu zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów PZP lub dzieleniu na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości.

Zamawiający muszą być w związku z tym szczególnie czujni właśnie w przypadku wyboru reżimu udzielania zamówień oraz sposobu ustalenia wartości szacunkowej, ponieważ błędy w tym zakresie mogą w konsekwencji doprowadzić do zastosowania korekty najwyższej z możliwych.

Jednocześnie w przypadku, gdy zapewniony został odpowiedni poziom upublicznienia, które umożliwia oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem, zastosowanie będzie miała niższa korekta finansowa w wysokości 25% (pkt 2 i 4 Taryfikatora).

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (poz. 7 taryfikatora), tzn. naruszenie art. 131h ust. 3, 5 lub 6 PZP polegające na udzieleniu zamówienia odpowiednio w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tych trybów.

Wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 25%, 10% albo 5%.

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego lub licytacji elektronicznej (poz. 7 taryfikatora), tzn. bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tych trybów

Najczęściej naruszenie to będzie dotyczyło udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dlatego też zamawiający muszą starannie zweryfikować, czy rzeczywiście ma miejsce podstawa do zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia i czy przesłanki te zostały zinterpretowane ściśle.

Omawiana korekta wyraźnie pokazuje, że ustawodawca szczególnie wysokie sankcje przewidział dla tych sytuacji, w których dochodzi do istotnego ograniczenia lub zachwiania konkurencji rynkowej oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Zwrócić należy też uwagę, że w tych przypadkach nie przewidziano możliwości zmniejszenia korekty. Nieprawidłowe zastosowanie trybów, które zapewniają konkurencję (negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego), jest w przeciwieństwie do powyższego obarczone korektą znacznie niższą, tzn. 25% (poz. 5 taryfikatora).

Należy zwrócić uwagę, że najwyższy wymiar korekty obowiązuje zarówno przy zastosowaniu trybów całkowicie niekonkurencyjnych (zamówienie z wolnej ręki), dopuszczających częściowo konkurencję (negocjacje bez ogłoszenia czy zapytanie o cenę), jak i wszczynanych ogłoszeniem, a więc w dużym stopniu zapewniających dostęp wielu wykonawcom do zamówienia (partnerstwo innowacyjne czy licytacja elektroniczna). W szczególności dziwi uwzględnienie przez ustawodawcę trybu partnerstwa innowacyjnego w poz. 7 a nie 5 taryfikatora – jest to tryb podobny proceduralnie do dialogu konkurencyjnego, stąd korekta w wysokości 100% wydaje się nadmierna.

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo bezprawne udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy (poz. 9 taryfikatora).

Naruszeniem w odniesieniu do zamówień publicznych będzie zatem udzielenie tzw. zamówień uzupełniających z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 6-7 lub ust. 1a-1b dla zamówień klasycznych lub odpowiednio art. 134 ust. 6 pkt 1 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 PZP dla zamówień sektorowych.

Natomiast w przypadku zamówień niepublicznych naruszeniem będzie udzielenie dotychczasowemu wykonawcy zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy z naruszeniem warunków wynikających z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu.

W praktyce nieprawidłowość ta jest zbieżna z nieprawidłowością z poz. 7 taryfikatora, ponieważ dotyczy niezgodnego z ustawą PZP czy też z umową o dofinansowanie projektu, albo decyzji o dofinansowaniu projektu udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.

  1. Konflikt interesów (poz. 10 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie dotyczy art. 17 ust. 1 lub art. 17 ust. 2–2a PZP, a polega na zaniechaniu obowiązku wyłączenia z postępowania o udzielenie zamówienia osób, wobec których istnieją uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności i obiektywizmu, lub polegające na złożeniu fałszywego oświadczenia o braku istnienia podstaw do wyłączenia tych osób.

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności podstawą do nałożenia 100% korekty jest natomiast:

  • udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie,
  • udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie bez zgody właściwej instytucji,
  • udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia osób powiązanych kapitałowo lub osobowo z wyłonionym wykonawcą.

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z wyłączeniem kilku przewidzianych w Wytycznych przypadków (wówczas co do zasady konieczna jest zgoda Instytucji Zarządzającej), a osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w tym biorące udział w procesie oceny ofert, nie mogą być powiązane osobowo lub kapitałowo z wykonawcami, którzy złożyli oferty. Powinny być to osoby bezstronne i obiektywne.

Przez powiązania kapitałowe lub osobowe zgodnie z Wytycznymi rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

  1. uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,
  2. posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez Instytucję Zarządzającą,
  3. pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,
  4. pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Powodem naliczenia korekty jest już sama uzasadniona wątpliwość co do bezstronności lub obiektywizmu. Oznacza to, że jeśli po stronie zamawiającego działa osoba, wobec której zachodzą przesłanki jej wyłączenia z postępowania, to nawet gdyby w rzeczywistości kierowała się zasadami obiektywizmu i bezstronności, korekta i tak zostanie naliczona.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zamówienia in-house

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Zamówienia in-house została wyłączona

Sformułowanie „zamówienia in house” nie funkcjonuje na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, jest jednak stosowane w praktyce dla opisywania zamówień publicznych udzielanych podmiotom kontrolowanym. Pojęcie to zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – zgodnie z którym nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku, gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa warunki (wyrok Trybunału w sprawie Teckal nr C-107/98):

  • instytucja zamawiająca sprawuje nad odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami,
  • podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującego go zamawiającego.

Trybunał przyjął stanowisko, że żadna prywatna osoba bądź przedsiębiorstwo nie może posiadać udziałów w kapitale takiego podmiotu – przyczyną takiego podejścia była kwestia rozbieżności interesów podmiotów działających w sektorze publicznym (których celem jest realizacja interesu publicznego) i prywatnym (dążych do maksymalizacji zysku).

Nowa dyrektywa zamówieniowa 2014/24/UE, w art. 12, uregulowała takie zamówienia między podmiotami sektora publicznego. W szczególności precyzyjnie określa warunki zastosowania zamówień in house (które muszą być spełnione łącznie):

  • instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, podobną do kontroli jaką sprawuje nad własnymi jednostkami (tzn. wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje),
  • ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą (dla ustalenia tego udziału uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, lub też jeśli z uwagi na rozpoczęcie lub reorganizację działalności dane te są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych),
  • w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego (z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną).

W dyrektywie uregulowane są następujące rodzaje zamówień in house:

  • zamówienia publiczne udzielane podmiotom kontrolowanym (tradycyjne zamówienia in house – art. 12 ust. 1);
  • zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (odwrócona relacja typu in house – art. 12 ust. 2);
  • zamówienia publiczne udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in house – art. 12 ust. 2);
  • zamówienia publiczne udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających (zamówienie in house w ramach tzw. wspólnej kontroli – art. 12 ust. 3);
  • powierzenie zadania w ramach współpracy między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych – tzw. współpraca horyzontalna niezinstytucjonalizowana (Art. 12 ust. 4).

Jak już pisaliśmy w artykule Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – po zmianach, w projekcie nowelizacji ustawy PZP, który obecnie znajduje się na etapie prac sejmowych, zamówienia in-house są przewidziane nie jako wyłączenie ze stosowania ustawy, a jako przesłanka zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (punkty 12-15 w art. 67 ust. 1 PZP).

Na gruncie obecnie obowiązującego Prawa zamówień publicznych, jeszcze przed nowelizacją, zgodnie z art. 4 pkt 13) PZP ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione trzy warunki:

  1. zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej polega na wykonywania zadań publicznych na rzecz danego organu władzy publicznej,
  2. organ ten sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
  3. przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Sytuacja taka występuje w przypadku powierzenia wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej własnej jednostce organizacyjnej, w imieniu i na rachunek tej jednostki, przy czym zgodnie z art. 9 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.) oraz art. 2 i 3 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236, z późn. zm.), jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać zadania własne:

  • w formie własnej jednostki organizacyjnej (samorządowy zakład budżetowy),
  • poprzez powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy,
  • w formie utworzonej przez siebie spółki prawa handlowego.

W tym ostatnim przypadku powierzenie przez gminę zadań własnej spółce prawa handlowego, posiadającej status komunalnej osoby prawnej, w której gmina posiada 100% udziałów, powoduje, że spełniony jest warunek posiadania kontroli przez instytucję zamawiającą, ponieważ gmina zachowuje pełną kontrolę nad spółką (na podstawie opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Zlecanie przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy – zamówienia in house”).

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Nowa zakładka na Portalu Zamówienia.org.pl! Więcej informacji na temat zamówień sektorowych!

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , Możliwość komentowania Nowa zakładka na Portalu Zamówienia.org.pl! Więcej informacji na temat zamówień sektorowych! została wyłączona

Na Portalu Zamówienia.org.pl uruchomiliśmy nową zakładkę dotyczącą szczególnego rodzaju zamówień publicznych – zamówień sektorowych.

Prawnicy Kancelarii Wawrzynowicz & Wspólnicy od lat współpracują z podmiotami, które ze względu na rodzaj prowadzonej działalności (przede wszystkim w sektorze energetyki i transportu) są zobowiązane do stosowania ustawy PZP na zasadach szczególnych, jako tzw. zamawiający sektorowi.

Na portalu Zamówienia.org.pl dotychczas publikowaliśmy artykuły i komentarze odnoszące się przede wszystkim do ogólnych zagadnień prawa zamówień publicznych oraz problemów pojawiających się w praktyce, związanych ze stosowaniem najważniejszych przepisów ustawy. Dotyczą one zarówno zamawiających klasycznych, jak i sektorowych. Jednak w przypadku zamówień sektorowych, z uwagi na ich wartość, stopień skomplikowania, a zwłaszcza szczególny reżim prawny ich udzielania, zamawiający mogą spotkać się z wątpliwościami i skomplikowanymi zagadnieniami do rozwiązania – innymi niż te, które wynikają ze stosowania ogólnych zapisów ustawy PZP. Stąd też przedstawimy do Państwa dyspozycji nową zakładkę „Zamówienia sektorowe”.

W nowym dziale „Zamówienia sektorowe” eksperci z W&W publikować będą artykuły odnoszące się do następujących zagadnień:

1. Przesłanki stosowania ustawy PZP przez zamawiających udzielających zamówień sektorowych.
2. Możliwości wyłączenia stosowania ustawy PZP dla zamówień sektorowych.
3. Tryby udzielania zamówień sektorowych, w szczególności przesłanki zastosowania trybów niekonkurencyjnych.
4. Szczególne zasady udzielania zamówień sektorowych.
5. Regulacje UE w zakresie zamówień sektorowych.
6. Praktyka udzielania zamówień sektorowych.

Artykuły publikowane w tej kategorii pojawiają się na stronie głównej Portalu i umieszczane są w zakładce którą można znaleźć po prawej stronie, na pasku MENU. Gorąco zachęcamy do zapoznania się z artykułami już opublikowanymi na stronie Portalu, w zakładce „Zamówienia sektorowe”, dotyczącymi m.in. udzielania zamówień sektorowych w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz szczególnych zasad prowadzenia postępowań przez zamawiających sektorowych.

Redakcja Portalu Zamówienia.org.pl

Portal Zamówienia.org.pl jest blogiem tworzonym przez prawników Kancelarii W&W poświęconym tematyce zamówień publicznych, skierowanym do prawników, praktyków oraz wszystkich zainteresowanych zamówieniami. Na Portalu publikowane są artykuły dotyczące wykorzystania w praktyce przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz najważniejszych zmian w przepisach regulujących procedury udzielania tych zamówień. W oddzielnej zakładce zamieszczane są streszczenia i komentarze do ciekawych orzeczeń dotyczących szeroko pojętej tematyki udzielania zamówień przez zamawiających w rozumieniu ustawy PZP. Redakcja poszerzyła niedawno ofertę Portalu poprzez dodanie dodatkowej zakładki dotyczącej zamówień sektorowych.

 

 

Udzielanie zamówień sektorowych w trybie zamówienia z wolnej ręki

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , Możliwość komentowania Udzielanie zamówień sektorowych w trybie zamówienia z wolnej ręki została wyłączona

Podstawowymi trybami udzielania zamówień sektorowych są: przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem. Zamawiający sektorowi mają także do dyspozycji dwa tryby mniej konkurencyjne, tzn. negocjacje bez ogłoszenia i zamówienie z wolnej ręki, po spełnieniu wskazanych w ustawie PZP przesłanek ich zastosowania.
Licytacja elektroniczna i zapytanie o cenę nie są przewidziane w reżimie zamówień sektorowych, ponieważ są to tryby dedykowane dla postępowań o wartości nieprzekraczającej progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, natomiast w odniesieniu do dialogu konkurencyjnego, ustawodawca nie uwzględnił możliwości jego zastosowania (przy czym umożliwienie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także w trybie dialogu konkurencyjnego jest jednym z postulatów zmiany ustawy PZP, zgłaszanych przez branżę energetyczną, o czym mowa m.in. w „Białej Księdze zamówień publicznych” opublikowanej w styczniu 2015 r. przez Ministerstwo Gospodarki).

Bardzo istotna w praktyce udzielania zamówień sektorowych jest możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, przewidziana w art. 134 ust. 6 PZP:

6. Zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli:
1) zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1-5 oraz pkt 8 i 9;
Wskazane powyżej okoliczności to:
a) sytuacja, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę: z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze (przesłankę tę szczegółowo analizowaliśmy w artykule Zamówienie z wolnej ręki – interpretacja przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 a) PZP), z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych (np. praw własności rzeczy czy praw własności intelektualnej) oraz w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej i artystycznej,
b) przypadek zamówienia dotyczącego rzeczy wytwarzanych wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które mogą być wytwarzane tylko przez jednego autora,
c) przypadek przeprowadzenia konkursu zgodnie z art. 110 PZP, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki,
d) sytuacje „awaryjne”, tzn. ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia,
e) wcześniej prowadzone postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego – przynajmniej dwa, w których nie złożono żadnych ofert / wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub też wszystkie oferty odrzucono ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia
f) udzielanie zamówień dodatkowych zgodnie z art. 67 ust. 1 ppkt 5) PZP,
g) zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym czy upadłościowym,
h) zamówienia na dostawy dokonywane na giełdzie towarowej.

2) w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych;
Przesłanka ta pozwala na wykorzystanie szczególnej promocji cenowej, o ile będą spełnione dwa warunki: po pierwsze te szczególne okoliczności muszą istnieć przez bardzo krótki okres, a po drugie – cena musi być rzeczywiście niższa niż typowe ceny panujące w danych warunkach rynkowych.
O szczegółowych zasadach zastosowania tej przesłanki piszemy w artykule Kiedy zachodzą przesłanki do udzielenie, przez zamawiającego sektorowego, zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP?

3) udziela się, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w nim określonego;

4) w przypadku udzielania, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.

Dwie wskazane powyżej przesłanki dotyczą zamówień uzupełniających, które w reżimie zamówień sektorowych zostały uregulowane nieco inaczej niż dla zamówień klasycznych.
Przede wszystkim rozszerzono możliwość zastosowania zamówień uzupełniających także dla trzeciego podstawowego trybu udzielania zamówień sektorowych – czyli negocjacji z ogłoszeniem. Ponadto dla zamówień na dostawy zwiększono wartość możliwych zamówień uzupełniających do 50% wartości zamówienia (dla porównania w reżimie klasycznym wartość ta wynosi 20%).
Istotne jest jednak, że w reżimie zamówień sektorowych ustawodawca nie przewidział możliwości udzielenia zamówień uzupełniających w postępowaniach, których przedmiotem są usługi – umożliwienie zastosowania tej instytucji także dla zamówień na usługi również jest jednym z postulatów dotyczących zmiany ustawy PZP.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Kiedy zachodzą przesłanki do udzielenia, przez zamawiającego sektorowego, zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP?

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, , , , Możliwość komentowania Kiedy zachodzą przesłanki do udzielenia, przez zamawiającego sektorowego, zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP? została wyłączona

Wyrok KIO sygn. akt: 2799/11 z dnia 13 stycznia 2013 r.

Trzy podstawowe tryby udzielania zamówień sektorowych to przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem. „Zgodnie z art. 10 ust. 2 PZP Zamawiający może udzielić zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony czy przetarg ograniczony, tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przesłanki zaś stosowania nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być interpretowane ściśle. (…) Udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki jest wiec możliwe do zastosowania tylko w ściśle określonych okolicznościach, wymienionych enumeratywnie w przepisach ustawy.”

Przesłanki wymienione w art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP, upoważniające zamawiającego sektorowego do skorzystania z tego niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia, są następujące:
1) zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnych warunków;
2) możliwość udzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych.

O innej bardzo istotnej i często stosowanej przesłance trybu zamówienia z wolnej ręki, określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 PZP, pisaliśmy już na Portalu w artykule: Zamówienie z wolnej ręki interpretacja przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 PZP. Interpretacja ta dotyczy również zamówień sektorowych (zgodnie z art. 134 ust. 6 pkt 1 PZP).

Sposób oceny przesłanki z art. 134 ust. 6 pkt 2 przez Zamawiających, Wykonawców jak i KIO znacznie się od siebie różnią, dlatego warto przybliżyć wyrok KIO o sygn. akt: 2799/11 z dnia 13 stycznia 2013 r., w którym to wskazano na czym polega spełnienie wymogów dla zastosowania tej podstawy trybu zamówienia z wolnej ręki.
W omawianym orzeczeniu Zamawiający prowadził postępowanie na dostawę kilkunastu kolejowych składów spalinowych. Zdecydował się na udzielenie zamówienia z wolnej ręki „w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami.” Okoliczności te ma wyczerpywać następujący stan faktyczny – do Zamawiającego zwrócił się z ofertą dotyczącą sprzedaży używanych kolejowych składów spalinowych przedstawiciel włoskiej firmy R. srl. Cena zaproponowana przez oferenta została uznana przez Zamawiającego za niezwykle korzystną, tym bardziej, że zawierała ona również koszty transportu, szkolenia pracowników itp. Sprzedający tabor podał, że konieczne jest podjecie szybkiej decyzji przez Zamawiającego, z uwagi na duże zainteresowanie ofertą innych podmiotów (wskazał również, że oferta jest ważna od 7.12.2011 r. do 10.01.2012 r.). To zdaniem Zamawiającego wystarczyło do spełnienia przesłanek przeprowadzenia procedury z wolnej ręki przez zamawiającego sektorowego.

Odwołanie w tej sprawie wniosły dwa podmioty (dołączył do nich również trzeci potencjalny oferent), wskazując, że nie zostały spełnione warunki z art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP i domagając się nakazania unieważnienia czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Odwołujący podnosili m.in. że pierwsza przesłanka dla udzielenia tego trybu zamówienia (zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnych warunków) nie może być spełniona, ponieważ okres trwania oferty to ponad miesiąc. Również „w ocenie Izby nie można mówić, aby zaistniały szczególnie korzystne okoliczności. Za tego rodzaju okoliczności można uznawać szczególne, nieprzewidziane zdarzenia, o wyjątkowym charakterze, istniejące tylko tu i teraz. Nie można jednak za taka okoliczność w żadnym wypadku uznać sytuacji, w której do Zamawiającego zgłosił się wykonawca, pośrednik oferujący sprzedaż taboru objętego zamówieniem. Zdarzenia te powinny bowiem wystąpić obiektywnie, niezależnie od osoby i potrzeb Zamawiającego. Za takie zdarzenie nie może zostać uznane ukierunkowane działanie podmiotu trzeciego, którego celem jest dokonanie sprzedaży na rzecz Zamawiającego.”

Ponadto KIO odniosła się również do „krótkotrwałości” korzystnych okoliczności – „(…) w ocenie Izby zamawiający nie wykazał, aby warunki które uznał za szczególnie korzystne obowiązywały przez krótki okres czasu. (…) Zamawiający nie wykazał więc, że po dniu 10 stycznia 2012 r. oferta ta będzie nieaktualna.” Zamawiający uważał, że okres 1 miesiąca jest niezwykle krótki, zwłaszcza, zważywszy na konieczność przeprowadzenia badania rynku by sprawdzić czy cena jest korzystna. Jednak zdaniem Izby: „(…) określony w art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP wymóg, aby cena była znacząco niższa oznacza, że wyjątkowa atrakcyjność tej ceny dla Zamawiającego powinna być oczywista, bez konieczności przeprowadzania dodatkowych badań.” W myśl za tym stanowiskiem KIO oddaliła również wniosek o powołanie biegłego co do ustalenia czy cena oferowana przez włoskiego dostawcę jest znacząco niższa od ceny rynkowej. Jak podano w uzasadnieniu: „Cena, o której mowa w art. 134 ust. 6 pkt 2 UZP powinna być obiektywnie znacząco niższa od cen rynkowych bez konieczności stwierdzenia tego faktu przez biegłego.”

Także drugiej z przesłanek, upoważniających zamawiającego sektorowego do zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielania zamówień, czyli możliwości udzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych, nie uznano w wyroku za spełnioną. W jednym z odwołań wskazano, że cena oferowanego taboru „jest zaledwie o ok. 30 % niższa od ceny taboru nowego oferowanego przez polskich producentów wraz z pakietem usług dodatkowych i kilkuletnią gwarancją”. Jak wskazała KIO „przeprowadzenie postępowania w jednym z trybów przetargowych umożliwiłoby Zamawiającemu zweryfikowanie zarówno cen rynkowych, jak również ustalenie zakresu rynku wtórnego szynobusów w Europie na rynku rodzimym. (…) Nie jest bowiem przesądzone, że iż oferta pojazdów nowych nie mogłaby być konkurencyjna w stosunku do oferty pojazdów używanych. Okoliczność ta może zostać zweryfikowana po zastosowaniu jednego z trybów przetargowych do nabycia pojazdów.”

Podsumowując, w ocenie KIO „w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 2.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Zamówienie z wolnej ręki – interpretacja przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 a) PZP

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , Możliwość komentowania Zamówienie z wolnej ręki – interpretacja przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 a) PZP została wyłączona

Jedną z często stosowanych przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki stanowi art. 67 ust. 1 pkt 1 a) PZP: dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Zamawiający często jednak stają przed dylematem, jak prawidłowo tę przesłankę zastosować, zwłaszcza że zgodnie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych („Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” z 2010 r.) wszystkie przesłanki dla wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki należy interpretować ściśle, a podmiot podejmujący taką decyzję musi być w stanie udowodnić ich istnienie.

 

Na co zatem należy szczególnie zwrócić uwagę?

Przede wszystkim konieczne jest precyzyjne uzasadnienie, że rzeczywiście zachodzą przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, tzn. że w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca (monopolista), świadczący tego rodzaju szczególne dostawy, usługi lub roboty budowlane. Bardzo istotny jest fakt, że rozpatrywać trzeba nie tylko rynek polskich wykonawców – należy uwzględnić podmioty pochodzące także z innych państw członkowskich UE.

Do przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze nie można zakwalifikować sytuacji, że wybrany wykonawca jest jedynym, który ze względu na swoje szczególne właściwości (doświadczenie, potencjał osobowy, zaufanie, itp.) może należycie wykonać zamówienie. Takie stanowisko zostało potwierdzone w licznym orzecznictwie, np.:

– uchwała z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09 – „względy techniczne” o obiektywnym charakterze, na które powołuje się Zamawiający, a o których mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy – Pzp muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia. Subiektywne przekonanie Zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem ww. przesłanki. Konieczne jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot,

– uchwała z dnia 30 grudnia 2009 r., KIO/KD 54/09 – Przesłanka wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę musi być zobiektywizowana, a przyczyny techniczne powinny zachodzić, gdy niezbędnie konieczne jest posiadanie szczególnych kwalifikacji, sprzętu lub innego wyposażenia, a wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione.

 

Urząd Zamówień Publicznych we wspomnianych wyżej wytycznych wskazuje także na inne sytuacje, które nie uzasadniają zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie omawianej przesłanki, a które występowały w postępowaniach będących przedmiotem kontroli:

– brak możliwości rozstrzygnięcia procedur konkurencyjnych ze względu np. na cenę oferty czy przyczyny formalne,

– w przypadku modyfikacji systemu informatycznego: doświadczenie i szczegółowa wiedza wykonawcy, czy też konieczność zapewnienia jednolitej technologii oprogramowania użytkowego,

– nadzór z powodu przedłużającej się realizacji umowy na roboty budowlane (bo na rynku działa wiele podmiotów mogących potencjalnie takie usługi świadczyć.

 

Warto jednocześnie podkreślić, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki często jest przedmiotem kontroli doraźnych prowadzonych przez Prezesa UZP (które obejmują także ocenę prawidłowości zastosowania trybu), szczególnie w przypadku postępowań o większej wartości, ponieważ zgodnie z art. 67 ust. 2 PZP: Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.