zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

Tajemnica przedsiębiorstwa – aktualne stanowisko KIO w odniesieniu do zastrzegania poszczególnych rodzajów dokumentów

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Tajemnica przedsiębiorstwa – aktualne stanowisko KIO w odniesieniu do zastrzegania poszczególnych rodzajów dokumentów została wyłączona

W artykule „Tajemnica przedsiębiorstwa w najnowszym orzecznictwie – kiedy jej zastrzeżenie jest dokonane prawidłowo?” (https://zamowienia.org.pl/tajemnica-przedsiebiorstwa-w-najnowszym-orzecznictwie-kiedy-jej-zastrzezenie-jest-dokonane-prawidlowo/ ) omówione zostały podstawowe kwestie stosowania art. 8 ust. 3 PZP. W orzecznictwie KIO można znaleźć również liczne odniesienia praktyczne, dotyczące zastrzegania poszczególnych dokumentów składanych przez wykonawców w trakcie procedury udzielania zamówienia publicznego.

Podkreślenia wymaga jednak, że każde z orzeczeń wydawane było w konkretnej sytuacji faktycznej. Wyroki KIO mogą stanowić wskazówkę interpretacyjną, jednak każdorazowo konieczne będzie zbadanie okoliczności danego przypadku zastrzeżenia informacji – czy to w przypadku wykonawcy, który ma zamiar takiego zastrzeżenia dokonać, czy to zamawiającego, który będzie je oceniać. Nawet w pozornie oczywistej sprawie wykonawca może w sposób niewątpliwy wykazać potrzebę ochrony przedstawianych przez niego informacji, a w takiej sytuacji zamawiający nie będzie miał podstaw do ich odtajnienia.

Dokumenty urzędowe
Dokumenty urzędowe takie jak zaświadczenia z KRS, KRK, ZUS i US co do zasady nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jako dokumenty jawne. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 11 sierpnia 2014 r., KIO 1535/14: „dokumenty urzędowe podmiotów, takie jak wyciągi z Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, a także listy referencyjne. dokumentów urzędowych, które są jawne i powszechnie dostępne (jak odpis z KRS) lub też wydawane są w celu przedstawienia ich innym podmiotom (zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego, informacje z KRK dla członków zarządu oraz podmiotu zbiorowego), a tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro powyższe dokumenty są jawne, nie jest uprawnione zastrzeganie nieujawniania ich treści w postępowaniu”.

Opinia bankowa, polisa OC
Co do zasady należy przyjąć, że ten dokument również nie będzie mógł być skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa (chyba że wykonawca będzie w stanie przedstawić zaistnienie szczególnych okoliczności). W wyroku KIO 1034/19 z 24 czerwca 2019 r., Izba uznała brak możliwości zastrzeżenia opinii bankowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa – dokument ten zawiera bowiem jedynie bardzo ogólne informacje, potwierdzające, że dany wykonawca posiada zdolność kredytową na poziomie wymaganym przez zamawiającego, których ujawnienie nie może spowodować żadnej szkody po stronie wykonawcy.

Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku KIO 102/17, KIO 110/17 z 6 lutego 2017 r. wskazując, że żądanie utajnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej oraz opinii bankowej, z powodu zawartych w nich informacji o zasadach współpracy jak i wynegocjowanych preferencyjnych stawkach, nie zasługują na uwzględnienie. Fakt zawarcia w tych dokumentach informacji, które mogą decydować o szczególnie uprzywilejowanych warunkach współpracy, nie może skutkować prawem do żądania utajnienia całego dokumentu, który jest wymaganym dokumentem w SIWZ. Wykonawca może jedynie wskazać, które konkretnie wymienione w tych dokumentach informacje powinny być chronione.

Wykazy osób, poszczególne dane dotyczące osób
Wykonawcy często zastrzegają jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykazy osób, które zostaną oddelegowane do realizacji zamówienia, argumentując to np. ryzykiem wrogiego przejęcia pracowników. Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 maja 2019 r. KIO 860/19, aby skorzystać z takiej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, wykonawca musiałby szczegółowo wykazać „czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego”.

Należy też zwrócić uwagę na wyrok z 8 lutego 2019 r. KIO 92/19, w którym Izba (również uznając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za niezasadne) stwierdziła, że: „Zastrzeżenie informacji dotyczących pracowników Przystępujący uzasadniał obawą przed „podbieraniem” pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching), z pozyskaniem których poniósł wysokie koszty, a osłabienie tego zespołu pogorszyłoby jego pozycję na rynku. Niewątpliwie, mając na uwadze sytuację na rynku pracowników IT, należy uznać, że takie zagrożenie istnieje. Jednakże, jeżeli nie zostaną ujawnione dane personalne ww. osób, ryzyko takie zostanie wyeliminowane. Jednocześnie pozwoli to na zachowanie równowagi pomiędzy zasadą jawności postępowania a interesem Przystępującego, którego pracowników dane w dalszym ciągu będą chronione”. W wyroku tym w konsekwencji Izba uznała za skutecznie zastrzeżoną tylko informację dotyczącą danych personalnych i podstawy dysponowania osobami „albowiem ma ona charakter organizacyjny i pozwala na ustalenie samodzielnych kompetencji wykonawcy, które niewątpliwie wpływają na jego pozycję na rynku”. W innym wyroku Izba orzekła, że informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zapobiega podkupywaniu personelu pomiędzy konkurencyjnymi spółkami, nie stanowi wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest jedynie informacją o danej sytuacji faktycznej (KIO 1779/18 z 19 września 2018 r.).

Jeszcze bardziej dosadnie do zagadnienia podkupywania pracowników odniosła się Izba w wyroku KIO 2113/16 z 20 marca 2017 r., w którym stwierdziła, że argument o łatwości podkupienia stoi w opozycji do oświadczenia o dysponowaniu daną osobą, podmiotem, sprzętem itd., gdyż widocznie więź obligacyjna, na którą powołuje się wykonawca, nie jest wystarczająca. Z drugiej strony w stosunku do wykonawcy usiłującego „podkupić” zasoby konkurenta może okazać się, że swoje zastosowanie znajdzie przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP mówiący o zakłócaniu konkurencji między wykonawcami.

Z kolei w wyroku 860/19 z 24 maja 2019 r., Izba orzekała w zakresie zastrzeżenia informacji o posiadanych przez daną osobę uprawnieniach budowlanych: „Co do zasady informacje o posiadanych przez daną osobę uprawnieniach budowlanych są informacjami jawnymi, podobnie jak dokumenty potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym charakterze. Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie zdobyte w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko”. Informacje zawarte w wykazie projektantów, kierowników robót i kierowników budów, osób które brały udział w realizacjach zamówień publicznych nie mogą być zatem skutecznie chronione przed ujawnieniem, ponieważ już samych przepisów prawa budowlanego wynika jawność nazwisk autorów projektów budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników budowy. Podstawa dysponowania pracownikami również nie może zostać uznana za dane skutecznie chronione przed wyjawieniem ze względu na fakt, że osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę ujawnione są np. w rejestrach ZUS, do których dostęp mają m.in. organy kontrolne, na których działanie nie ma się wpływu (tak KIO w wyroku 55/18 z 18 stycznia 2018 r.).

Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO 2319/18 z 26 listopada 2018 r., ochrona danych osobowych personelu i informacji o kwalifikacjach zawodowych pracowników przez wyłączenie jawności postępowania to ostateczność, po którą można sięgać wyłącznie w przypadkach, w których inne środki byłyby nieskuteczne bądź niewystarczające. Izba uznała, że „Wykonawca nie powinien swobodnie, niejako poza pracownikiem i często bez wiedzy i świadomości, decydować, że utajni informacje o wykształceniu i doświadczeniu zawodowym, wszak to nie są stricte dobra wykonawcy, a pracownicy często się nimi chwalą, np. na portalach społecznościowych. Wspomniane inne środki to przede wszystkim umowy o zakazie konkurencji, odpowiednie ukształtowanie wynagrodzenia czy przekazywania innych profitów wynikających z zatrudnienia”.

Dane dotyczące zrealizowanych usług, dostaw, robót budowlanych
Wykonawcy zastrzegają informację o zrealizowanych usługach, dostawach czy robotach budowlanych, powołując się najczęściej na klauzule poufności. KIO stoi w tego typu sytuacjach na stanowisku, że samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy (wyroki: KIO 1933/19 z 15 października 2019 r. czy KIO 1878/19 z 10 października 2019 r.). Wykonawca powinien zatem każdorazowo, w odniesieniu do każdej wykazanej umowy, którą chce zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawić zobowiązanie do zachowania poufności. Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO 2368/18 z 3 grudnia 2018 r. „Skoro nałożenie na pracowników obowiązków zachowania informacji w poufności oraz niewykorzystywania ich nastąpiło w formie pisemnej, to obowiązkiem wykonawcy było załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia takich przykładowych pisemnych zobowiązań. Jest to tego rodzaju okoliczność, która w prosty sposób może (i w związku z tym powinna) być wykazana za pomocą dowodu. Nieprzedstawienie takiego dowodu, w sytuacji gdy jego załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia wymaga jedynie dokonania tzw. anonimizacji obciąża wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym zakresie mało wiarygodnymi”.

Jednolite jest także w orzecznictwie stanowisko, że informacje dotyczące realizacji usług i zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych jako dotyczące działalności tych podmiotów oraz wydatkowania środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu wnioskującemu o ich uzyskanie na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Podobnie referencje potwierdzające wykonanie umów na rzecz publicznych podmiotów nie mogą stanowić informacji „nie podanej do wiadomości publicznej”, skoro w myśl ustawy o finansach publicznych wydatkowanie środków publicznych jest co do zasady jawne. Ponadto z samej istoty referencji wynika, iż są to dokumenty, które potwierdzają wyłącznie należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom i w konsekwencji nie są też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę (tak wyrok KIO 148/19 z 11 lutego 2019 r.).

Dane dotyczące parametrów technicznych
Zgodnie z wyrokiem z 17 grudnia 2018 r. KIO 2498/18: „Samo podanie parametrów technicznych, które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SIWZ. Karty katalogowe produktów, jak i specyfikacje techniczne to dokumenty powszechnie dostępne, przeznaczone do nieograniczonego kręgu odbiorców”. Podobnie tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak wyrok KIO 2652/17 z 5 stycznia 2018 r.). Warto również zauważyć, że w opinii Izby, co do zasady, pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór pojedynczych parametrów już może być uznany za informację podlegającą ochronie (wyrok 2421/17 z 13 grudnia 2017 r.).

Kalkulacje cenowe
Odnośnie zastrzegania szczegółowych kalkulacji cenowych warto z kolei zwrócić uwagę na wyrok z 12 kwietnia 2019 r., KIO 532/19, w którym Izba uznała zastrzeżenie tajemnicy za niezasadne: „W przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu wykonawca oprócz zacytowania fragmentów orzeczeń KIO wskazał jedynie w sposób ogólny, że zastrzega ceny jednostkowe oraz oferty handlowe i dowody zakupów, bowiem są to oferty kontrahentów z którymi współpracuje od wielu lat i są to wyceny indywidualne pod konkretnego klienta. Nie podał przy tym, żadnych bliższych konkretnych powodów poczynionego zastrzeżenia czy też ewentualnych negatywnych skutków, jakie mógłby ponieść wykonawca na skutek ujawnienia tych informacji. Brak także wskazania konkretnych działań, jakie podjął wykonawca w celu zachowania tych danych w poufności. Sama informacja o klauzulach zachowania poufności zawarta w umowach z pracownikami jest, zdaniem Izby, niewystarczającym środkiem jaki podjął wykonawca celem zachowania w poufności tych danych. Okoliczności te sprawiają, że uzasadnienie jest ogólne, lakoniczne i nie wykazano, że przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk zostały spełnione”.

Warto jednak zwrócić uwagę, że przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile zostanie to należycie wykazane przez wykonawcę (tak w wyroku KIO 1618/18 z 31 sierpnia 2018 r.).

Zastrzeżenie tajemnicy szczegółowych kalkulacji najczęściej jest dokonywane w odniesieniu do wyjaśnień wykonawcy udzielanych w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie przyjmuje się, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do zasady, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO 1021/18 z 8 czerwca 2018 r.). Zazwyczaj jednak o ile poszczególne elementy tych wyjaśnień mogą zasługiwać na ochronę, to zastrzeganie ich całości nie jest zasadne – np. w odniesieniu do przytaczanych w uzasadnieniu przepisów prawa czy wyroków. Przykładem jest wyrok z 10 października 2019 r. KIO 1878/19, w którym Izba uznała, że „Trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w postępowaniu – chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych. Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy. Zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu (dotyczące rażąco niskiej ceny) zostało dokonane dla całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Nawet gdyby uznać, że istnieją jakiekolwiek fragmenty wyjaśnień, które mogłyby zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to Przystępujący miał możliwość anonimizacji części tych wyjaśnień”.

Podwykonawstwo
W zakresie możliwości zastrzeżenia informacji o podwykonawcach, Izba wypowiedziała się negatywnie. W wyroku KIO 466/19 z 4 kwietnia 2019 r. KIO stwierdziła, że „Co do zasady nie ma wartości gospodarczej wybranie jednego spośród funkcjonujących na danym rynku przedsiębiorców jako podwykonawcy. Nie może uzasadniać utajnienia danych podwykonawców subiektywna obawa o ich nielojalność, gdyż wykonawca działający z należytą starannością powinien być w stanie nawiązać z podwykonawcą stosowaną relację prawną, która zagwarantuje mu jego lojalność”.

Zastrzeżenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Tego typu zastrzeżenie jest w świetle orzecznictwa niedopuszczalne. Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok KIO 2498/18 z 17 grudnia 2018 r.). W innym wyroku, KIO 2314/18 z 23 listopada 2018 r., Izba orzekła jeszcze bardziej dosadnie: „Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym”.

autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Tajemnica przedsiębiorstwa w najnowszym orzecznictwie – kiedy jej zastrzeżenie jest dokonane prawidłowo?

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Tajemnica przedsiębiorstwa w najnowszym orzecznictwie – kiedy jej zastrzeżenie jest dokonane prawidłowo? została wyłączona

Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień (art. 8 ust. 1 PZP) i może doznać ograniczenia tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 PZP). Za jeden z takich przypadków ustawodawca uznał zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 PZP).

Wykonawcy niekiedy dokonują zastrzeżenia części (albo nawet wszystkich) informacji złożonych wraz z ofertą, nie mając wiedzy, że każde takie zastrzeżenie musi być precyzyjnie uzasadnione. Zamawiający natomiast mają obowiązek wnikliwego badania zasadności każdego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tak aby zasada jawności postępowania doznawała ograniczeń tylko w sytuacjach uzasadnionych.

Na skutek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zasada jawności doznaje bowiem znacznego ograniczenia, uniemożliwiając często innym uczestnikom postępowania skuteczne dochodzenie praw np. poprzez wniesienie odwołania. Dlatego też zarówno w doktrynie prawa, jak i orzecznictwie, spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oceniane jest bardzo rygorystycznie.

Zgodnie z art. 8 ust. 3, aby wykonawca mógł taką tajemnicę skutecznie zastrzec, muszą być spełnione następujące warunki:

  • zastrzeżone informacje  muszą spełniać wszystkie warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
  • wykonawca musi to wykazać,
  • zastrzeżenie musi być dokonane nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
  • nie można zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 PZP.

Spełnienie warunków definicji tajemnicy przedsiębiorstwa

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje spełniające kumulatywnie trzy przesłanki:

  • mają określony charakter, czyli są informacjami technicznymi, technologicznymi czy organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą,
  • informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
  • uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Kwestię pierwszej przesłanki rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w którym odwołał się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i uznał, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Z kolei w nawiązaniu do wyroku SN z 3 października 2000 r., I CKN 304/00, powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje zaś całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.

Co do drugiej przesłanki, w uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ustawa z 5 lipca 2018 r.) wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz „zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony z całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem siebie).

W odniesieniu do przesłanki dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem zachowania określonych informacji w tajemnicy, wypowiedział się Sąd Najwyższy w przytoczonym już wyżej wyroku I CKN 304/00: „podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony”.

Wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa

Nawet jeśli dane informacje spełniają wszystkie elementy omówionej wyżej tajemnicy przedsiębiorstwa, do ich skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest wykazanie tego przez wykonawcę.

Podkreślić należy, że wykonawcy podejmując decyzję o udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, muszą uwzględniać fakt, że podając określone informacje dotyczące np. spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też warunków przedmiotowych, będą musieli te informacje ujawnić, chyba że faktycznie będą w stanie w sposób niezbity wykazać, że informacje te są ich tajemnicą i słusznie powinny być chronione. Jak wskazała Izba w wyroku z 13 lutego 2019 r., KIO 185/19, „Zgodnie z zasadą jawności obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające”.

Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia takiej tajemnicy – w wyroku z 21 listopada 2019 r., KIO 2263/19, Izba potwierdziła przyjmowaną powszechnie interpretację, że badanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. W każdej sytuacji, gdy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane nieprawidłowo – zamawiający zobowiązany jest do odtajnienia tych informacji, bez wzywania wykonawcy do dalszych wyjaśnień.

Wykonawcy zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa często sporządzają wyjaśnienia ilościowo obszerne, jednak o charakterze ogólnikowym, do wykorzystania w praktycznie każdym postępowaniu, bez żadnych dowodów i wykazania, jakie skutki dla wykonawcy takie ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa może spowodować. Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, że tak lakonicznie sporządzone uzasadnienie nie powinno stanowić podstawy do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przedstawione uzasadnienie zawiera jedynie ogólnikowe i sztampowe stwierdzenia, którymi posługuje się ogół wykonawców w takich przypadkach, a których nie można uznać za „wykazanie” wystąpienia tajemnicy przedsiębiorstwa” (wyrok z 13 lutego 2017 r. KIO 90/17, 112/17) czy „Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (wyrok z 28 lipca 2017 r., KIO 1460/17, podobnie w wyroku 1705/19 z 19 września 2019 r.).

W świetle orzecznictwa przyjąć należy, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa – choć nie musi jednocześnie oznaczać udowodnienia (trudno byłoby udowodnić przesłankę negatywną braku podania danych informacji do wiadomości publicznej). Jak stwierdziła KIO w wyroku z 13 lipca 2018 r., KIO 1281/18 „Podmiot zastrzegający informacje powinien dołożyć starań, ażeby wiarygodnie wyjaśnić, dlaczego zastrzeżone informacje zasługują na ochronę należną tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia w tym zakresie powinny zostać uprawdopodobnione – i jakkolwiek nie jest koniecznym składanie dowodów – to sam wywód powinien być przekonujący, spójny, logiczny, uwzględniający charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji. W żadnym wypadku nie może on opierać się na ogólnikowych stwierdzeniach, nie popartych szerszym wyjaśnieniem”. Niektóre działania wymagają jednak przedstawienia stosownych dowodów, np. udowodnić należy spełnienie przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, zwłaszcza w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na tę okoliczność w uzasadnieniu decyzji o objęciu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa (tak w wyroku KIO 1471/18 z 7 sierpnia 2018 r.).

Termin zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

W wyroku z 25 października 2019 r., KIO 2033/19, Izba orzekła, że „podmiot zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 p.z.p. ochrony”.

O ile termin zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach lub wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika wprost z treści art. 8 ust. 3 PZP, to zastrzeżenie informacji składanych na dalszych etapach rodzi pewne wątpliwości. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (np. wyrok z 19 września 2018 r., KIO 1779/18 czy wyrok z 23 sierpnia 2019 r., KIO 1546/19), w odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Jak wypowiedziała się Izba w wyroku z 22 stycznia 2019 r., KIO 2519/18: „W przypadku składania wyjaśnień po upływie terminu składania ofert właściwym momentem do uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest chwila składania wyjaśnień. Nie można bowiem żądać od wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy oczekiwania zamawiającego. W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do – z ostrożności – zastrzegania treści ewentualnych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa”.

Z powyższego przeglądu orzecznictwa wynika, że wykonawca chcąc zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, musi każdorazowo rozważyć, czy informacje te mogą rzeczywiście stanowić taką tajemnicę, a następnie wykazać zamawiającemu, w sposób logiczny, spójny, szczegółowy i w miarę możliwości poparty dowodami, że dana informacja faktycznie powinna podlegać ochronie.

Szczególnie jest to istotne z uwagi na możliwe konsekwencje – polegające nie tylko na ryzyku ujawnienia takich informacji przez zamawiającego, ale w szczególnych sytuacjach – nawet na ryzyku odrzucenia oferty. Jeśli wykonawca w sposób oczywiście niezasadny zastrzeże określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jedynie w celu ograniczenia dostępu do nich pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w celu uzyskania w sposób niewłaściwy przewagi konkurencyjnej, zamawiający może podjąć decyzję nawet o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3), z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Jak stwierdziła KIO w wyroku z 9 stycznia 2018 r., KIO 2633/17: „Kwestia zasadności utajnienia informacji przedsiębiorstwa to nie kwestia rodzaju informacji, tylko jej znaczenia dla przedsiębiorstwa, których ujawnienie może narazić na straty danego wykonawcę. Kwestii tej nie można utożsamiać z zasadą konkurowania wykonawców w postępowaniu. Zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty, do czego obliguje go wprost treść art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Natomiast w przypadku kiedy z analizy podstaw zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało na celu uniemożliwienie innym wykonawców weryfikacji danej oferty to Zamawiający winien dokonać jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. uznając iż dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji”.

autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.