zdolność ekonomiczna

Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa

Aktualności, , , , , , , , , Możliwość komentowania Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa została wyłączona

Zamawiający w oparciu o art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (PZP) ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących m.in. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców. Co więcej, w art. 115 ust. 1 PZP znaleźć można katalog z przykładowymi warunkami, których spełnienia może wymagać zamawiający. Jednym z takich warunków jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Potwierdza to także § 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) (Rozporządzenie), zgodnie z którym zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.

Warto przytoczyć więc stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) zaprezentowane w wyroku z 4 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2444/17, wydane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednak zachowujące aktualność w tym zakresie, wskazujące w sposób jednoznaczny, że wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Celem takiego warunku udziału w postępowaniu jest jedynie weryfikacja, po pierwsze, zdolności podmiotu do bycia ubezpieczonym, a po drugie – możliwości opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. W związku z tym wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową odpowiadającą sumie gwarancyjnej wynikającej z treści warunku udziału w postępowaniu i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Wartym przywołania w tym zakresie jest także wyrok KIO z 16 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1052/22, w którym Izba uznała, że uzasadnione jest przyjęcie, że wykazanie posiadania stosownej polisy ubezpieczenia na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma na celu wykazanie się przez wykonawcę określonym statusem ekonomiczno-finansowym. Niemniej jednak celem tego działania nie jest ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia.

Istotny pogląd Izba przedstawiła także wwyroku z 23 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/23,gdzie uznała, że pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego rozumianego jako wystawionego np. na dzień złożenia, jednakże oznacza też domniemanie, że warunek wykonawca spełnia co najmniej od dnia składania ofert. Tak więc wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu od chwili złożenia oferty aż do zawarcia z nim umowy i ani przez chwilę nie może podlegać wykluczeniu. W odniesieniu do warunku ubezpieczenia Izba potwierdziła to stanowisko w wyroku z 3 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3628/21, uznając za prawidłowo przedłożoną polisę aktualną na dzień złożenia, jako że potwierdzała ona okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 PZP). Izba zwróciła uwagę, że polisy ubezpieczeniowe wystawiane są w taki sposób, że obowiązują przez pewien okres czasu. Tym samym, w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, polisa przedłożona w odpowiedzi na wezwanie nie zawsze będzie odzwierciedlała stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca złożył ofertę. Znaczenie miał w omawianym przypadku także fakt, że wykonawca złożył dokument polisy OC, będący kontynuacją poprzedniej, która obowiązywała w dacie złożenia oferty. W konsekwencji KIO uznała, że: „Tym samym aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”.

Urząd Zamówień Publicznych (UZP, Urząd) również wypowiedział się w kwestii warunku posiadania ubezpieczenia, wydając opinię skupiającą się na zagadnieniu opłacenia polisy ubezpieczeniowej w kontekście oceny posiadania przez wykonawcę zdolności do realizacji zamówienia.

Analizując treść opinii warto podkreślić w pierwszym rzędzie, iż Rozporządzenie nie wskazuje wprost, jakie dokumenty powinny zostać przez wykonawcę przedstawione aby potwierdzić posiadane ubezpieczenie, a Urząd odsyła do art. 809 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.) (KC), który stanowi, że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia. Tu również nie wskazano zdefiniowanych rodzajów dokumentów ubezpieczenia. Warto podkreślić, że nazwa dokumentu ubezpieczenia czy też jego rodzaj nie są istotne dla realizacji celu wynikającego z art. 115 ust. 1 pkt 3 PZP, ważne jest bowiem, aby dokument ubezpieczenia potwierdzał fakt nawiązania przez wykonawcę stosunku ubezpieczeniowego w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz aby wskazywał sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Urząd wskazał wprost, że ocena posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej winna być dokonywana przez zamawiającego w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów, w kontekście przepisów Rozporządzenia, przepisów KC oraz w odniesieniu do konkretnego warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W sprawie formy dokumentu ubezpieczenia wypowiedział się także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 17 sierpnia 2023 r.,sygn. akt I SA/Ol 191/23wskazując, iż przedłożenie zawartej polisy OC świadczy, że potencjalny wykonawca został wstępnie sprawdzony w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przez zakład ubezpieczeń, który udzielił mu ubezpieczenia na żądaną przez zamawiającego sumę. W przeciwnym razie taka polisa nie zostałaby wystawiona. WSA uznał przy tym, że umowa poręczenia dotycząca OC nie jest dokumentem równoważnym z polisą OC – w tym konkretnym przypadku umowa poręczenia OC nie została wydana przez odpowiedni, wyspecjalizowany podmiot, który w oparciu o swoje narzędzia i procedury byłby w stanie sporządzić uproszczoną analizę stanu finansowego lub majątkowego wykonawcy, którego potwierdzeniem byłaby wystawiona polisa OC. WSA odniósł się również do treści przepisów regulujących umowy poręczenia i ubezpieczenia. Z art. 876 § 1 KC wynika bowiem, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał, z kolei art. 805 § 1 KC stanowi, że przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Treść tych przepisów pokazuje więc na różnicę pomiędzy obiema umowami i dowodzi jednocześnie, dlaczego to umowa ubezpieczenia OC a nie poręczenia mogła stanowić podmiotowy warunek spełnienia przez potencjalnego wykonawcę udziału w realizacji zamówienia.

Najważniejszą kwestią analizowaną przez UZP jest wątpliwość, czy polisa ubezpieczeniowa musi być opłacona, przy czym art. 814 § 1 KC wskazuje, że jeśli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od następnego dnia po zawarciu umowy, nie wcześniej niż od dnia następującego po zapłaceniu składki lub pierwszej raty. Niemniej jednak w § 2 tego przepisu wskazano, że jeśli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, a nie zostały zapłacone w terminie, ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. Urząd uznał więc, iż konieczne jest aby zamawiający ustalił, czy odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się w momencie zawarcia umowy i opłacenia składki, czy też opłacenie składki zostało odroczone do określonego terminu. Jeśli w prowadzonym postępowaniu ze złożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie, że moment powstania ochrony ubezpieczeniowej wiąże się z momentem uiszczenia składki ubezpieczeniowej, zamawiający będzie uprawniony do żądania złożenia potwierdzających opłacenie dokumentów. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowne wskazują, że ubezpieczyciel będzie ponosił odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a polisa ubezpieczeniowa zostanie wystawiona z odroczonym terminem płatności składki i na dzień dokonywania przez zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu termin ten nie upłynie, należy przyjąć, że potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia będzie sam dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia.

Powyższą opinię potwierdza także przedstawione przez Izbę stanowisko z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 278/14, gdzie uznano, że warunek posiadania polisy nie powinien być zawężany jedynie do obowiązku fizycznego dysponowania dokumentem ubezpieczenia datowanym najpóźniej na dzień składania wniosków. Istota wymogu dotyczy wykazania, że sytuacja ekonomiczna danego wykonawcy pozwala na posiadanie ochrony ubezpieczeniowej oraz, by istnienie ochrony ubezpieczeniowej oraz wykazanie sytuacji ekonomicznej pozwalającej na uzyskanie tej ochrony jako przesłanki istniały najpóźniej w momencie upływu określonego terminu składania ofert.

Reasumując więc stanowisko Urzędu, jak i przedstawione orzecznictwo Izby, uznać należy, żeoceny spełnienia wymogu posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej należy dokonać każdorazowo w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów ubezpieczenia. Dokonując oceny zamawiający bada, czy wykonawca rzeczywiście legitymuje się posiadaniem wymaganej ochrony ubezpieczeniowej. Istnieje także możliwość powiązania przez strony umowy ubezpieczenia terminu rozpoczęcia ochrony ubezpieczeniowej z opłaceniem składki ubezpieczeniowej, jednak strony mogą oznaczyć początek ochrony ubezpieczeniowej również w inny sposób, w tym przed opłaceniem składki ubezpieczeniowej, co zamawiający także zobowiązany jest ustalić, dokonując oceny dokumentów.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego po nowelizacji PZP

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego po nowelizacji PZP została wyłączona

W art. 26 PZP znowelizowano treść ust. 2b:
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.”

Poprzednia wersja powyższego przepisu przewidywała, że wykonawca może polegać – z zakresu art. 22 ust. 1 pkt 4 PZP – na zdolności finansowej podmiotu trzeciego. Początkowo zgodnie z opinią Prezesa UZP przepis ten był interpretowany w sposób dosłowny, tzn. w praktyce wykonawca mógł opierać się wyłącznie na zdolności kredytowej lub posiadanych środkach finansowych podmiotu trzeciego. Takie stanowisko nie odpowiadało jednak intencji określonej w Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE.L. Nr 134, s. 114), (tzw. dyrektywa klasyczna). Biorąc pod uwagę podstawowe założenia ww. Dyrektywy oraz odmienne orzecznictwo KIO – Prezes UZP odstąpił od rygorystycznej wykładni art. 26 ust. 2b PZP.

Nowelizację PZP w tym zakresie należy zatem uznać za porządkującą rozbieżności pomiędzy zapisem literalnym art. 26 ust. 2b PZP, a intencją ustawodawcy oraz za pełną implementację Dyrektywy klasycznej. Obecnie nie ma już wątpliwości, że wykonawca będzie mógł przedstawiać inne dokumenty odnoszące się do podmiotu trzeciego, takie jak opłacona polisa, czy też sprawozdanie finansowe, zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) (dalej: Rozporządzenie w sprawie dokumentów).
Oczywiście charakter zdolności ekonomicznej jest na tyle specyficzny, że wykonawca w praktyce będzie mógł powoływać się na te zasoby tylko w sytuacjach szczególnych, udowadniając zamawiającemu, że ten będzie miał realną możliwość skorzystania z udostępnionych zasobów w trakcie realizacji zamówienia.

Ponadto ustawodawca dodał art. 26 ust. 2e w brzmieniu:
„Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.”

Zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów zamawiający już w przed nowelizacją ustawy PZP mógł żądać dokumentów dotyczących odpowiedzialności solidarnej podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby ekonomiczne i finansowe. To uprawnienie było jednak stosunkowo rzadko wykorzystywane w praktyce. Warto zwrócić uwagę, że zgodnie z obecnym brzmieniem art. 26 ust. 2e PZP solidarna odpowiedzialność dotyczy nie tylko zdolności ekonomicznej lub finansowej, ale też wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Solidarna odpowiedzialność podmiotu trzeciego wpływa korzystnie na bezpieczeństwo po stronie zamawiającego i będzie prawdopodobnie skutkować większą rozwagą podmiotów przy udostępnianiu swoich zasobów. Odpowiedzialność ta odnosi się tylko do sytuacji, gdy na skutek nieudostępnienia zasobów zamawiający poniesie szkodę. Podmiot trzeci będzie mógł zwolnić się z tej odpowiedzialności tylko wówczas, gdy za nieudostępnienie swojego potencjału nie będzie ponosił winy, np. gdy wykonawca główny nie skorzysta z tych zasobów mimo gotowości podmiotu trzeciego.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy

Nowelizacja ustawy PZP z dnia 29 sierpnia 2014 r.

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Nowelizacja ustawy PZP z dnia 29 sierpnia 2014 r. została wyłączona

Z dniem 19 października 2014 r. wejdzie w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. Przynosi ona sporo zmian zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. I co się stosunkowo rzadko zdarza w odniesieniu do zmian PZP – zbiera bardzo pozytywne opinie.

Dzięki nowym regulacjom istnieje duża szansa na polepszenie sytuacji wykonawców w przypadku umów długoterminowych (na skutek obowiązku waloryzacji umowy), poprawienie sytuacji na rynku pracy (w związku z zapisami promującymi zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) oraz eliminację patologii związanych z niewłaściwym doborem kryteriów oceny ofert.

Oto subiektywny ranking zmian, pod kątem ich skutków dla praktyki udzielania zamówień publicznych:

  1. Zmiana zdecydowanie najistotniejsza: w nowym art. 142 ust. 5 PZP wprowadzono dla umów długoterminowych obowiązek przewidzenia waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany stawek podatku VAT, zmiany wynagrodzenia minimalnego i kosztów wynikających
    z ubezpieczenia społecznego lub zdrowotnego – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.Dodatkowo, co również jest niezmiernie ważne, w przepisach przejściowych wprowadzono dla obowiązujących umów długoterminowych, zawartych przed wejściem w życie nowelizacji, uprawnienie dla każdej ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących zmian powyższych czynników kosztotwórczych, do zwrócenia się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

  2. W art. 29 w ust. 4 PZP wprowadzono możliwość określenia przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

  3. Bardzo istotne zmiany dotyczą problematyki rażąco niskiej ceny:

    • zamawiający uzyskał bardziej precyzyjne wytyczne, kiedy jest mowa o rażąco niskiej cenie (odniesienie do wartości szacunkowej czy średniej złożonych ofert),

    • ciężar dowodu jednoznacznie przeniesiono na wykonawcę, który złożył ofertę, co do której zachodzi podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę.

  4. Zgodnie z art. 91 ust. 2 oraz nowym ust. 2a PZP ograniczono możliwość zastosowania kryterium cenowego jako jedynego kryterium oceny ofert. Szczególne obostrzenie dotyczy jednostek sektora finansów publicznych i innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadającej osobowości prawnej.

    Oceniając pozytywnie samą regulację, należy jednak zwrócić uwagę, że prawidłowe ustalenie kryteriów oceny ofert w taki sposób, żeby rzeczywiście doprowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, nie jest zadaniem łatwym i wymaga od zamawiającego dużego doświadczenia i przewidywania potencjalnych zachowań i kalkulacji wykonawców.

  5. Nowy art. 5a PZP reguluje odformalizowanie postępowania na usługi niepriorytetowe o wartości poniżej progów unijnych, a zatem istotny jest w szczególności dla zamawiających klasycznych.

Nowa procedura będzie bardzo uproszczona:

  • wystarczające będzie zamieszczenie ogłoszenia na stronie BIP lub stronie internetowej, bez konieczności publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych,

  • treść ogłoszenia będzie znacznie uproszczona w stosunku do ogłoszenia opisanego w art. 41 PZP,

  • brak terminu składania ofert wyrażonego w dniach – termin ten musi jedynie uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty.

Powyższa procedura ułatwi z pewnością zamawiającym klasycznym szybsze i sprawniejsze zamawianie usług niepriorytetowych o niższej wartości, zobowiązując ich jednocześnie do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny.

  1. Zmiany w zakresie dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego:

    • dodano możliwość polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego (w dotychczasowym brzmieniu art. 26b PZP wykonawca mógł polegać z zakresu art. 22 ust. 1 pkt 4 PZP tylko zdolności finansowej podmiotu trzeciego),

    • wprowadzono odpowiedzialność solidarną podmiotu udostępniającego zasoby za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów.

  2. Wprowadzenie nowej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, dotyczącej zawinionych i poważnych naruszeń obowiązków zawodowych.

    Zgodnie z nowym art. 24 ust. 2a PZP zamawiający będzie mógł przewidzieć w dokumencie wszczynającym postępowanie przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.

    Wykonawcy dano jedocześnie możliwość ograniczenia negatywnych skutków powyższej regulacji – jeśli udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody lub zobowiązał się do ich naprawienia.

  3. Nowe uregulowanie problematyki tajemnicy przedsiębiorstwa – zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP, który zobowiązuje wykonawców do wykazania najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca będzie zatem zobowiązany do większej staranności przy zastrzeganiu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a praktyka pokaże, czy zamawiający będzie mógł dzięki temu przepisowi odstąpić od procesu wzywania wykonawców do wyjaśnień w zakresie prawidłowości zastrzeżenia informacji.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy