W art. 26 PZP znowelizowano treść ust. 2b:
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.”

Poprzednia wersja powyższego przepisu przewidywała, że wykonawca może polegać – z zakresu art. 22 ust. 1 pkt 4 PZP – na zdolności finansowej podmiotu trzeciego. Początkowo zgodnie z opinią Prezesa UZP przepis ten był interpretowany w sposób dosłowny, tzn. w praktyce wykonawca mógł opierać się wyłącznie na zdolności kredytowej lub posiadanych środkach finansowych podmiotu trzeciego. Takie stanowisko nie odpowiadało jednak intencji określonej w Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE.L. Nr 134, s. 114), (tzw. dyrektywa klasyczna). Biorąc pod uwagę podstawowe założenia ww. Dyrektywy oraz odmienne orzecznictwo KIO – Prezes UZP odstąpił od rygorystycznej wykładni art. 26 ust. 2b PZP.

Nowelizację PZP w tym zakresie należy zatem uznać za porządkującą rozbieżności pomiędzy zapisem literalnym art. 26 ust. 2b PZP, a intencją ustawodawcy oraz za pełną implementację Dyrektywy klasycznej. Obecnie nie ma już wątpliwości, że wykonawca będzie mógł przedstawiać inne dokumenty odnoszące się do podmiotu trzeciego, takie jak opłacona polisa, czy też sprawozdanie finansowe, zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) (dalej: Rozporządzenie w sprawie dokumentów).
Oczywiście charakter zdolności ekonomicznej jest na tyle specyficzny, że wykonawca w praktyce będzie mógł powoływać się na te zasoby tylko w sytuacjach szczególnych, udowadniając zamawiającemu, że ten będzie miał realną możliwość skorzystania z udostępnionych zasobów w trakcie realizacji zamówienia.

Ponadto ustawodawca dodał art. 26 ust. 2e w brzmieniu:
„Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.”

Zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów zamawiający już w przed nowelizacją ustawy PZP mógł żądać dokumentów dotyczących odpowiedzialności solidarnej podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby ekonomiczne i finansowe. To uprawnienie było jednak stosunkowo rzadko wykorzystywane w praktyce. Warto zwrócić uwagę, że zgodnie z obecnym brzmieniem art. 26 ust. 2e PZP solidarna odpowiedzialność dotyczy nie tylko zdolności ekonomicznej lub finansowej, ale też wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Solidarna odpowiedzialność podmiotu trzeciego wpływa korzystnie na bezpieczeństwo po stronie zamawiającego i będzie prawdopodobnie skutkować większą rozwagą podmiotów przy udostępnianiu swoich zasobów. Odpowiedzialność ta odnosi się tylko do sytuacji, gdy na skutek nieudostępnienia zasobów zamawiający poniesie szkodę. Podmiot trzeci będzie mógł zwolnić się z tej odpowiedzialności tylko wówczas, gdy za nieudostępnienie swojego potencjału nie będzie ponosił winy, np. gdy wykonawca główny nie skorzysta z tych zasobów mimo gotowości podmiotu trzeciego.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy