złożenie oferty

Oświadczenia załączane do oferty i wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Aktualności, Zamówienia w praktyce, Możliwość komentowania Oświadczenia załączane do oferty i wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu została wyłączona

Większość dokumentów w postępowaniu składana jest dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona – reguła ta została wprowadzona już nowelizacją Prawa zamówień publicznych z 2016 r., a jej celem jest ograniczenie formalizmów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Część oświadczeń i dokumentów może być jednak wymagana do złożenia wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Poniższa analiza dotyczy oświadczeń własnych wykonawcy, wykonawcy występującego wspólnie czy podmiotu udostępniającego zasoby, które mogą być wymagane przez zamawiającego już wraz z ofertą czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Część oświadczeń, których może wymagać zamawiający, wskazano bezpośrednio w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP). Pozostałe  oświadczenia wymieniono w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Wymagania dla oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zgodnie z ogólną zasadą PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w języku polskim. Reguła ta obejmuje również składane w postępowaniu oświadczenia. Przepisy dopuszczają jednak wyjątek od tej zasady – na podstawie art. 20 ust. 3 PZP w uzasadnionych przypadkach przyjęte mogą być oświadczenia złożone w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym udzielane jest zamówienie. Zamawiający powinien jednak uwzględnić dopuszczenie składania oświadczeń w języku innym niż polski w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. W innym wypadku oświadczenie sporządzone w języku obcym musi być złożone wraz jego przekładem na język polski, przy czym nie jest wymagane tłumaczenie przysięgłe.

Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która ma wpływ na sposób składania oświadczeń, która po wejściu w życie nowej ustawy PZP obowiązuje nie tylko dla zamówień powyżej progów unijnych, ale także dla zamówień w procedurze krajowej, jest zasada używania środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu. Z tego względu zgodnie z regulacjami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, oświadczenia przekazywane w postępowaniu sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Dodatkowo oświadczenia niewymienione w §  2 pkt 1 powyższego rozporządzenia mogą mieć postać tekstu wpisanego bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jako że do czynności wykonawców w postępowaniu stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny, złożenie oświadczenia w postaci elektronicznej nastąpi dopiero wtedy, kiedy zostanie ono wprowadzone do środka komunikacji elektronicznej w ten sposób, żeby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią. PZP daje jednak zamawiającemu uprawnienie do odstąpienia w całości lub w części od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej lub niedopuszczenia do niej, jednak wyłącznie w określonych w ustawie przypadkach (art. 65 PZP). W takiej sytuacji oświadczenia mogą być sporządzane w postaci innej niż elektroniczna, szczególnie w postaci papierowej.  

Jeśli w przepisach nie został szczegółowo uregulowany termin przedłożenia oświadczenia, oznacza to, że zamawiający decyduje, czy żąda go jako załącznika do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy oświadczenie będzie musiało być złożone później, w toku postępowania. Oświadczenia załączane do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu udostępnia się innym wykonawcom i podmiotom zainteresowanym zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 i 2, razem z ofertą, niezwłocznie po otwarciu ofert lub razem z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po dniu poinformowania o wynikach oceny tych wniosków.

Jeśli wykonawca nie złoży wymaganych w postępowaniu oświadczeń, zamawiający:

  • zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do ich złożenia w wyznaczonym terminie (w wypadku, gdy oświadczenia są niekompletne lub zawierają błędy, wykonawca wzywa wykonawcę do ich poprawienia lub uzupełnienia) – przy czym tak jak na gruncie poprzedniej ustawy, obowiązuje zasada jednokrotności wezwania,
  • w przypadku braku odpowiedzi na wezwanie, zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a jeśli wadium było złożone w formie gwarancji lub poręczenia, występuje do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium,
  • w przypadku niezłożenia oświadczeń w wyznaczonym terminie, odrzuca ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji

Co do zasady oświadczenie, o którym mowa w art. 125 PZP, dołącza się do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub do oferty. Wyjątek od tej reguły uregulowano w art. 139 PZP dotyczącym tzw. procedury odwróconej – zamawiającemu dano tym samym uprawnienie do dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy dopiero po badaniu i ocenie ofert. W tym wypadku oświadczenia można żądać od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Oświadczenie z art. 125 PZP stanowi tymczasowo dowód, który potwierdza brak podstaw wykluczenia wykonawcy, spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji na dzień składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jednak jeśli odpowiednich okoliczności nie można udowodnić w inny sposób niż przez złożenie przez wykonawcę odpowiedniego oświadczenia, dokument z art. 125 PZP traci swój charakter tymczasowy i staje się podmiotowym środkiem dowodowym. W takim wypadku wykonawca wnosi w toku postępowania oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 PZP.

Oświadczenie z art. 125 w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne sporządza się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (tzw. JEDZ), zgodnie z wzorem standardowego formularza zamieszczonym w rozporządzeniu Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. Z kolei w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne JEDZ nie jest wymagane, oświadczenie składa się najczęściej na wzorze zaproponowanym przez zamawiającego.

Jeśli o udzielenie zamówienia ubiega się wspólnie więcej wykonawców, do złożenia indywidualnego oświadczenia jest zobowiązany każdy z nich. Oświadczenie to powinno być również złożone przez podmiot, który nie jest wykonawcą, a jednocześnie udostępnia zasoby albo dysponuje zdolnościami, na których polegać ma wykonawca przy realizacji zamówienia. Podmiot ten składa oświadczenie tylko w zakresie udostępnianych przez niego zasobów. Wykonawca, jeśli złożył w odrębnym postępowaniu oświadczenie JEDZ, może je wykorzystać ten w innym postępowaniu, jeśli treść oświadczenia pozostanie prawidłowa.

 W procedurze unijnej JEDZ (tak jak ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, podmiotowe środki dowodowe oraz inne oświadczenia i dokumenty) składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tzn. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne dopuszczalne jest też złożenie oświadczenia w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym (dostępnym z poziomu profilu zaufanego) lub osobistym (podpis osobisty jest funkcjonalnością wprowadzoną w e-dowodach).

PZP przewiduje jednak przypadki, w którym zamawiający może odstąpić od żądania oświadczenia, o którym mowa w art. 125 PZP:

  • jeśli zamówienie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne jest udzielane w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,
  • jeśli zamówienie jest udzielane w trybie z wolnej ręki.

Oświadczenie o spełnianiu przez wykonawcę warunków stawianych w zamówieniach zastrzeżonych

Zamawiający ma prawo zastrzec w zamówieniu warunki, według których o zamówienie mogą ubiegać się tylko wykonawcy, którzy mają status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub ich głównym celem albo głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. W art. 94 PZP umieszczono przykładowy katalog takich osób, w którym wymieniono m.in. osoby niepełnosprawne czy bezdomne. Zastrzeżenie tych warunków musi być uwzględnione w treści specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający może zatem żądać od wykonawcy oświadczenia potwierdzającego następujące okoliczności:

  • posiadanie przez wykonawcę statusu zakładu pracy chronionej czy spółdzielni socjalnej lub faktu prowadzenia przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych,
  • procentowy wskaźnik zatrudnienia osób społecznie marginalizowanych, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.

Oświadczenie o wykonywaniu robót budowlanych, dostaw lub usług przez wykonawców posiadających odpowiednie uprawnienia, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie

Niekiedy ze względu na konieczność posiadania przez wykonawcę minimalnego poziomu zdolności w zakresie danej dziedziny, zamawiający określa szczególne warunki udziału w postępowaniu. Jeśli wynika to z odrębnych przepisów, wymagać można od wykonawcy posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący uprawnień powinien być spełniony przez przynajmniej jednego z wykonawców, który zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji wymagane są uprawnienia. Analogicznie postępuje się, jeśli zamawiający wymaga od wykonawcy określonego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. W wypadkach podanych powyżej zgodnie z art. 117 ust. 4 PZP wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mają obowiązek dołączyć do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie na potwierdzenie tego, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają wykonawcy posiadający odpowiednie uprawnienia, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe czy doświadczenie. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje ponadto, że obowiązek dołączenia oświadczenia powinni zrealizować wykonawcy prowadzący swoją działalność w formie spółki cywilnej. Ze względu na to, że spółka cywilna nie stanowi wyodrębnionego prawnie podmiotu, wspólnicy postrzegani są jako osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, które łączy jedynie stosunek zobowiązaniowy, czyli w rozumieniu przepisów PZP – zamawiający wspólnie ubiegający się udzielenie zamówienia.

Oświadczenia jako podmiotowe środki dowodowe

Co do zasady wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe tylko jeśli jego oferta została najwyżej oceniona, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, na wezwanie zamawiającego. Jednak zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 2 PZP, jeśli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, może żądać złożenia przez wykonawcę wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych w toku postępowania, też jako załączników do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub do oferty. Załącznikami mogą być zatem m.in. następujące oświadczenia jako podmiotowe środki dowodowe:

  • oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych),
  • oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej (§ 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych),
  • oświadczenia o rocznym przychodzie wykonawcy lub o przychodzie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres (§ 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych),
  • oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, a w razie konieczności także dostępnych mu środków naukowych i badawczych, jak również środków kontroli jakości, z których wykonawca będzie korzystać – w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje produkty lub usługi o złożonym charakterze lub w szczególnie uzasadnionych przypadkach w odniesieniu do produktów lub usług o szczególnym przeznaczeniu (§ 9 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych),
  • oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy (§ 9 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych),
  • oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej w ostatnich 3 latach, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (§ 9 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).

Podsumowanie

Zarówno PZP, jak i rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych przewiduje w różnych okolicznościach istnienie obowiązku wykonawcy do złożenia wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu określonych oświadczeń. Jednak co do zasady, jeśli zamawiający nie przedstawił szczególnych warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia, zamawiający załącza do oferty lub wniosku jedynie oświadczenie z art. 125 PZP. Do oświadczeń wnoszonych jako załączniki do oferty czy wniosku stosuje się przepisy ogólne o oświadczeniach składanych w postępowaniu – podstawową odrębnością w tym zakresie jest inny termin i sposób udostępnienia oświadczeń (wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

Autorki: Katarzyna Dziąćko, Julia Fischer, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Pełnomocnictwo i prokura w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Pełnomocnictwo i prokura w zamówieniach publicznych została wyłączona

Właściwe umocowanie osób – zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy, jest niezwykle istotne dla zapewnienia ważności z jednej strony procedury udzielenia zamówienia, a z drugiej – złożonej oferty czy też innych czynności podejmowanych w postępowaniu.

Poniżej przedstawimy sytuację, gdy w imieniu podmiotu (czy to zamawiającego, czy też prokurenta) występuje pełnomocnik lub prokurent. Dla wyjaśnienia stosowanych poniżej pojęć przedstawiamy definicję poszczególnych rodzajów pełnomocnictw:

  • Pełnomocnictwo ogólne – obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu („czynności zwykłego zarządu” to pojęcie nieostre – każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, najczęściej przyjmuje się, że jest to „bieżąca eksploatacja określonej masy majątkowej”, dokonywanie czynności niezbędnych do utrzymania działalności w określonej sferze stosunków prawnych, polegających na zaciąganiu zobowiązań w związku z tą działalnością, zawieraniu umów dzierżawy, najmu, płaceniu podatków, sprzedaży usług i towarów w ramach prowadzonej działalności),
  • Pełnomocnictwo rodzajowe – jest umocowaniem do wykonywania czynności określonego rodzaju (przykładowo – do reprezentowania wykonawcy we wszystkich postępowaniach przetargowych),
  • Pełnomocnictwo szczególne – jest natomiast umocowaniem do dokonania indywidualnie określonej czynności prawnej (np. do złożenia oferty w konkretnym postępowaniu, czy też złożenia konkretnego odwołania).
  1. Pełnomocnictwo i prokura po stronie zamawiającego

 Kierownik zamawiającego

Zgodnie z art. 15 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający, a jest on na gruncie PZP reprezentowany przez kierownika zamawiającego. Gdy mowa o kierowniku zamawiającego (zgodnie z art. 2 pkt 3 PZP) – należy przez to rozumieć osobę lub organ, który – zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową – jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy akcyjnej (np. w przypadku zamawiających sektorowych) kierownikiem zamawiającego będzie zarząd, nie będzie nim natomiast prokurent, nawet w przypadku prokury samoistnej.

Czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego powinny być podejmowane przez niego (lub osobę umocowaną na podstawie art. 18 ust. 2 PZP), gdyż w przeciwnym razie, zgodnie z art. 58 § 1 KC, czynność taka będzie nieważna z mocy prawa, a w konsekwencji może skutkować nawet unieważnieniem postępowania.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 PZP, za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Odpowiedzialność zatem zawsze spoczywa na nim. Na podstawie art. 18 ust. 2 PZP kierownik zamawiającego może jednak pisemnie powierzyć wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom zamawiającego, wówczas również ci pracownicy ponoszą odpowiedzialność za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania. Kierownik zamawiającego może powierzyć wykonywanie czynności w formie pełnomocnictwa, zarządzenia lub innego aktu wewnętrznego. Należy również podkreślić, że powierzenie to może nastąpić tylko w stosunku do pracowników zamawiającego.

Do czynności powierzonych przez kierownika zamawiającego należy w szczególności zaliczyć: powołanie komisji przetargowej, zatwierdzenie trybu i SIWZ, zatwierdzenie wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do postępowania, zatwierdzenie wykluczenia wykonawcy, zatwierdzenie odrzucenia oferty, zatwierdzenie wyboru najkorzystniejszej oferty, zatwierdzenie unieważnienia postępowania czy zatwierdzenie rozstrzygnięcia odwołania

Pomocnicze działania zakupowe

Inną sytuację stanowi natomiast powierzenie realizacji pomocniczych działań zakupowych podmiotowi trzeciemu. Zgodnie z art. 15 ust. 2 PZP zamawiający może powierzyć realizację pomocniczych działań zakupowych własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej, które działają wówczas jako pełnomocnicy zamawiającego. Pomocnicze działania zakupowe polegają na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych, w szczególności przez:

  1. zapewnienie infrastruktury technicznej,
  2. doradztwo dotyczące przeprowadzania lub planowania postępowań o udzielenie zamówienia,
  3. przygotowanie postępowań i przeprowadzanie ich, w imieniu i na rzecz zamawiającego.

W praktyce czynności wykonywane przez osoby trzecie najczęściej dotyczą czynności inwestora zastępczego lub przeprowadzania konkursów.

Zgodnie z orzecznictwem KIO (przykładowo: KIO/UZP 703/09 oraz KIO/UZP 709/09), jeśli zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania osobie trzeciej, to podmiot ten jest uprawniony do wykonania wszystkich czynności faktycznych i prawnych w trakcie trwania procedury, również do wykonania wszystkich czynności związanych z wniesieniem wadium przez wykonawców, w tym także do wykonania czynności zatrzymania wadium – osoba trzecia działa w imieniu i bezpośrednio na rzecz zamawiającego, a podjęte przez nią działania są wiążące dla zamawiającego i są traktowane jako działania samego zamawiającego. Ze względu na zasadę pisemności postępowania przewidzianą w art. 9 ust. 1 PZP, pełnomocnictwa powinny być udzielane na piśmie i mieć charakter rodzajowy albo szczególny.

Wspólne przeprowadzenie postępowania przez zamawiających

Ponadto należy jeszcze zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.

2. Pełnomocnictwo i prokura po stronie wykonawcy

Złożenie oferty

Oferta wykonawcy wyraża jego wolę zawarcia umowy, w związku z tym powinna być złożona przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy. Jeżeli jest to osoba niemająca prawa do reprezentacji podmiotu na podstawie dokumentów rejestrowych, powinna posiadać pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności.

Zgodnie z obowiązującą na podstawie art. 9 ust. 1 PZP zasadą pisemności, taką też formę musi mieć pełnomocnictwo, w przypadku gdy oferta lub inne dokumenty składane są przez pełnomocnika. Wskazać należy już jednak, że żądanie w zamówieniach publicznych pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego albo z notarialnie poświadczonymi podpisami jest żądaniem nadmiernym, nieznajdującym potwierdzenia w przepisach PZP.

Pełnomocnictwo do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oferty może być pełnomocnictwem ogólnym lub rodzajowym (najlepszą sytuacją jest wskazanie w takim pełnomocnictwie zakresu czynności, które może podejmować pełnomocnik, np. złożenie i podpisanie oferty, poświadczanie dokumentów za zgodność z oryginałem, udzielanie wyjaśnień czy uzupełnianie dokumentów).

Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą pełnomocnictwo składane w ofercie powinno mieć postać oryginału albo uwierzytelnionej notarialnie kopii. Ani wykonawca, ani adwokat czy radca prawny nie mogą poświadczać za zgodność z oryginałem pełnomocnictwa dołączonego do oferty, nie mają zastosowania przepisy k.p.c. dotyczące prawa poświadczania za zgodność z oryginałem w toku procesu własnych pełnomocnictw przez adwokatów i radców prawnych.

Dopuszczalne jest, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę reprezentowało kilku pełnomocników występujących w jego imieniu. Jest to jednak sytuacja o tyle niekorzystna dla wykonawcy, że zamawiający może wówczas kierować pisma czy wezwania do dowolnego z powyższych pełnomocników, co może utrudnić zarządzanie przez wykonawcę procesem ofertowania w danym postępowaniu.

Złożenie oferty przez konsorcjum

Wykonawcy ubiegając się wspólnie o uzyskanie zamówienia muszą zgodnie z art. 23 ust. 2 PZP ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców, przedstawiciel jednego z wykonawców lub osoba trzecia. Czynności pełnomocnika odnoszą skutek wobec wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W PZP brak wytycznych odnośnie treści pełnomocnictwa konsorcjum. Wskazówką może być wyrok KIO 2017/10: „pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy PZP, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym obejmującym umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i faktycznych, a co za tym idzie, składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu i na rzecz konsorcjum„. Pełnomocnictwo takie powinno identyfikować pełnomocnika oraz określać postępowanie, którego dotyczy.

Pełnomocnictwo uprawniające do działania w imieniu konsorcjum utworzonego przez dwa podmioty nie stanowi jednak podstawy do uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa reprezentować któregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym postępowaniu samodzielnie (zgodnie z wyrokiem KIO 1052/11).

Pełnomocnictwo w przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego

W przypadku gdy wykonawca korzysta na podstawie art. 22a PZP z potencjału podmiotu trzeciego, dokumenty otrzymane od tego podmiotu również muszą być podpisane przez osoby odpowiednio umocowane, w szczególności dotyczy to dokumentu pisemnego zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów.

Poza pisemnym zobowiązaniem podmioty trzecie przedkładają zazwyczaj wykonawcom również kopie innych własnych dokumentów. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca, nie mając upoważnienia od podmiotu trzeciego, nie może poświadczać ich za zgodność z oryginałem – zatem poświadczać je musi albo podmiot, którego dokumenty te dotyczą, albo też wykonawca musi uzyskać stosowne pełnomocnictwo.

Uzupełnianie pełnomocnictw

Niezłożenie w ofercie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa obarczonego wadami nie eliminuje wykonawcy z postępowania, a skutkuje zaistnieniem zobowiązania zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3a PZP do wezwania wykonawcy do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Można zarówno uzupełnić brakujące pełnomocnictwo w ofercie, jak i poprawić jego braki, gdy do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo wadliwe, ponieważ wykonawca składający błędny dokument nie może być w gorszej sytuacji niż wykonawca, który takiego dokument wcale nie złożył.

Zgodnie z wyrokiem KIO/2754/11 obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa ciąży na zamawiającym na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, także w sytuacji, gdy konieczność takiego wezwania pojawi się już po złożeniu ofert

Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie Zamawiającego powinno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania – złożenie pełnomocnictwa z datą po złożeniu oferty będzie skutkowało przyjęciem przez zamawiającego założenia, że ofertę złożyła osoba nieuprawniona i oferta taka będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP (jako oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów). Natomiast brak daty na pełnomocnictwie nie oznacza jego wady – jeżeli pełnomocnictwo dołączono do oferty oznacza to że jest ono skuteczne na dzień złożenia oferty (tak wskazała KIO w wyroku KIO/UZP 1095/08).

Art. 26 ust. 3a PZP stosuje się także do uzupełniania pełnomocnictw dla konsorcjum, czy też podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że nieuzupełnienie pełnomocnictwa skutkuje zatrzymaniem wadium zgodnie z art. 46 ust. 4a PZP (oczywiście o ile wadium było wymagane w danym postępowaniu).

Pełnomocnictwo w przypadku wniesienia odwołania

Pełnomocnictwo składane przy wnoszeniu środków ochrony prawnej nie może być pełnomocnictwem ogólnym, ponieważ zgodnie z orzecznictwem KIO wnoszenie środków ochrony prawnej przekracza zakres zwykłego zarządu. Z treści pełnomocnictwa musi wynikać wprost uprawnienie zarówno do złożenia odwołania, jak i reprezentowania odwołującego przed KIO. W pełnomocnictwie tym musi być również wskazane konkretne postępowanie o zamówienie publiczne, którego pełnomocnictwo dotyczy.

Jeśli w zakres pełnomocnictwa będzie wchodzić dokonywanie wszelkich czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to czynność złożenia odwołania winna być wymieniona osobno, ponieważ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy wybór najkorzystniejszej oferty.

Niezałączenie pełnomocnictwa stanowi brak formalny, który podlega uzupełnieniu na etapie weryfikacji formalnej odwołania, zgodnie z art. 187 ust. 3 PZP. W praktyce KIO co do zasady stosuje ten przepis także w sytuacji załączenia wadliwego pełnomocnictwa (przykładowo wyrok KIO 2604/12).

Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do odwołania, tak jak pełnomocnictwo do złożenia odwołania, powinno określać wprost, że pełnomocnik może zgłosić przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego przed prezesem KIO. KIO co do zasady nie dopuszcza uzupełnienia pełnomocnictwa do zgłoszenia przystąpienia, a zatem brak umocowania w chwili jego złożenia jest równoznaczny z jego nieskutecznością.

Nowa sytuacja prokurentów po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r.

Na koniec rozważań warto zwrócić uwagę, że po dużej nowelizacji ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. powstały nowe wymagania w stosunku do prokurentów wykonawcy, z uwagi na nowo sformułowane przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania:

  • obligatoryjną z art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP, w której przewidziane jest wykluczenie wykonawcy, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 PZP,
  • fakultatywną z art. 24 ust. 5 pkt 6 PZP, w której przewidziane jest wykluczenie wykonawcy, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 PZP (tzn. którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych).

Zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, informacja z Krajowego Rejestru Karnego powinna być zatem przedstawiana przez wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw jego wykluczenia także dla wszystkich prokurentów ujawnionych w KRS.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.