zmiana umowy

Polubowne rozwiązywanie sporów w zamówieniach publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Polubowne rozwiązywanie sporów w zamówieniach publicznych została wyłączona

Ustawa – Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (PZP), która weszła w życie 1 stycznia 2021 r., wprowadziła w dziale X przepisy dotyczące pozasądowego rozwiązywania sporów. Tym samym w zamówieniach publicznych pierwszy raz pojawiła się przewidziana wprost możliwość zawarcia ugody na drodze różnych metod, przede wszystkim mediacji i koncyliacji (co nie oznacza, że dla umów zawieranych na gruncie poprzedniej ustawy takiej możliwości na zasadach ogólnych nie było). W zamierzeniu ustawodawcy ustanowienie nowych przepisów ma na celu nie tylko redukcję kosztów i usprawnienie rozwiązywania konfliktów. Strony mają mieć też większą kontrolę nad sposobem wyboru rozwiązania sporu. Pozasądowe rozwiązywanie sporów w zamówieniach publicznych jest regulowane przez art. 591-595 PZP, a do tego odpowiednio stosuje się przepisy kodeksu postępowania cywilnego (kpc) dotyczące polubownego rozwiązywania sporów.

MEDIACJA I KONCYLIACJA

Do najważniejszych sposobów pozasądowego rozwiązywania sporów należy mediacja, wskazana wprost w PZP. Instytucja ta nie została zdefiniowana w polskim systemie prawnym, dlatego Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że najlepiej posiłkować się wskazówkami ze strony internetowej Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP (sp.prokuratoria.gov.pl). Definicja tam przedstawiona akcentuje rolę negocjacji w mediacji, która ma zmierzać do obopólnie satysfakcjonującego porozumienia. Podkreślono również rolę zasady poufności i dobrowolności.

Koncyliacja, którą UZP w opracowaniu „Mediacja i inne sposoby polubownego rozwiązywania sporów w zamówieniach publicznych” wskazuje jako kolejną istotną metodę pozasądowego rozwiązywania sporów, również nie posiada żadnej definicji legalnej. Niezależny koncyliator albo komisja koncyliacyjna ma za zadanie przedstawić stronom propozycję rozwiązania sporu. Dzięki temu strony mogą zaakceptować zaproponowany projekt ugody albo sporządzić własne rozwiązanie.

WSZCZĘCIE MEDIACJI LUB INNEGO POLUBOWNEGO ROZWIĄZANIA SPORU

Art. 591 PZP wskazuje na przesłanki, których spełnienie umożliwia wszczęcie mediacji lub innej metody pozasądowego rozwiązania konfliktu. Spór między stronami powinien dotyczyć realizacji umowy dotyczącej zamówienia publicznego – pozasądowe metody rozwiązania sporu nie mogą odnosić się do konfliktu powstałego w trakcie samego postępowania o zamówienie publiczne (tu zastosowanie mają regulacje Działu IX PZP dotyczące środków ochrony prawnej). Oprócz tego, roszczenie lub roszczenia, które stanowią przedmiot rozbieżności między stronami, mogą mieć tylko charakter majątkowy. Przedmiotem sporu nie mogą być zatem takie elementy umowy, z których nie wynikają roszczenia finansowe.

Poza tym, aby skierować spór do jego pozasądowego rozwiązania, należy rozważyć, czy zawarcie w danej sprawie ugody jest dopuszczalne. W praktyce w przypadku jednostek sektora finansów publicznych największe znaczenie ma w tym przypadku art. 54a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Na podstawie tego przepisu jednostka sektora finansów publicznych ma obowiązek sporządzenia oceny skutków ugody w formie pisemnej. Aby ugoda była dopuszczalna, ocena skutków powinna wskazywać, że skutki ugody są dla jednostki sektora finansów publicznych, Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego lub arbitrażowego. Wymóg ten może ograniczyć skalę rozwiązywania sporów przy wykorzystaniu mediacji lub innych polubownych metod. Jednak należy wspomnieć o tym, że zgodnie z ustawą z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zawarcie ugody, która jest zgodna z przepisami prawa, nawet jeśli nie jest całkowicie spójna z ustaleniami poczynionymi w ocenie skutków, nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych (art. 5 ust. 4, art. 11 ust. 2 i art. 15 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). Stanowisko jednostki ujęte w ocenie skutków ugody nie musi być zatem zbieżne z ustaleniami samej ugody.

Mimo swojej odrębności, w procedurze polubownego rozwiązywania sporów PZP, tak samo jak w postępowaniu cywilnym, kluczowa jest zasada dobrowolności. Tożsamy jest również katalog sposobów wszczynania postępowania. W pierwszej kolejności jako jeden ze sposobów podaje się wniosek strony o przeprowadzenie mediacji lub innego polubownego rozwiązania, na którą zgodę wyraża strona przeciwna. Wniosek może być złożony do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Postanowienie o mediacji lub o innym polubownym rozwiązaniu sporu może być też zawarte w umowie lub umowie ramowej, przy czym może to być umowa w sprawie zamówienia publicznego albo umowa odrębna, zawarta nawet po wykonaniu, rozwiązaniu, wypowiedzeniu czy wygaśnięciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Sąd na podstawie przepisów PZP, w określonym przypadku ma obowiązek kierowania stron do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP. Takie postanowienie jest obligatoryjnie wydawane, kiedy w pozwie albo w odpowiedzi na pozew nie zamieszczono informacji o tym, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu albo nie wyjaśniono przyczyn niepodjęcia takiej próby. Przepis, który nakłada ten obowiązek (art. 593 ust. 2 PZP), stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 187 § 1 pkt 3 kpc, ustanawiającego obowiązek zawarcia w pozwie informacji o podejmowaniu prób pozasądowego rozwiązania sporu. Aby Sąd był zobligowany do skierowania sprawy do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej, muszą być również przekroczone określone w PZP kwoty progowe dla zamówień o najwyższej wartości (10 mln euro dla dostaw lub usług albo 20 mln euro dla robót budowlanych), i jednocześnie gdy wartość przedmiotu sporu jest większa niż 100 tys. zł (w obliczaniu wartości zamówienia obowiązują przepisy PZP, natomiast dla obliczania wartości przedmiotu sporu należy stosować się do zasad wynikających z kpc).

Warto też zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej jest właściwy w sprawach sporów, w których jedną ze stron jest Skarb Państwa, jednostka samorządu terytorialnego, państwowa osoba prawna, osoba prawna z udziałem Skarbu Państwa lub państwowej osoby prawnej oraz spółka kapitałowa z udziałem wymienionych podmiotów.

ZMIANA UMOWY

W toku polubownego rozwiązywania sporu nie można jednak zmienić umowy w sposób dowolny, co zostało podkreślone w art. 592 PZP. Szczególne znaczenie ma tu dział VII rozdział 3 PZP, w którym wprowadzono liczne ograniczenia korzystania ze swobody umów przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, dotyczące zmiany tej umowy [zmiany umowy dotyczy m.in. artykuł: Dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne po upływie umownego terminu wykonania zamówienia].

Autorzy: Julia Fischer, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne po upływie umownego terminu wykonania zamówienia

Aktualności, , , , , , , , , Możliwość komentowania Dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne po upływie umownego terminu wykonania zamówienia została wyłączona

Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wydał opinię dotyczącą dopuszczalności zmiany umowy o zamówienie publiczne po upływie umownego terminu wykonania zamówienia na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP). Akt ten, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych, ma zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. oraz do umów zawartych w wyniku tych postępowań.

OPINIA UZP

UZP wskazuje w pierwszej kolejności na zakaz zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zakaz ten określono w art. 144 ust. 1 PZP. W punktach 1-6 tego przepisu wymieniono jednak przesłanki dopuszczalności zmiany, m.in. jeśli zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

UZP podkreślił zatem, iż aneksowanie umowy o zamówienie powinno zawsze być zgodne z art. 144 ust. 1 pkt 1-6 PZP. Wskazano jednak również na to, że zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 ustawy PZP, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (kc), jeżeli przepisy ustawy PZP nie stanowią inaczej. W kontekście dopuszczalności zmiany umowy należy się w takim razie odwołać do art. 3531 kc, określającego ogólne zasady wyznaczające granice swobody umów. UZP, powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2001 r., sygn. akt: V CKN 193/00, według którego „swoboda umów stanowi w istocie swobodę kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego przez umowę, obejmuje zatem nie tylko umowy tworzące stosunek zobowiązaniowy, ale także umowy zmieniające ten stosunek oraz rozwiązujące go”, wykazuje, że przy analizowaniu dopuszczalności zmiany umowy należy uwzględnić to, czy treść lub cel stosunku nie sprzeciwiałyby się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Warto jednak zaznaczyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, reprezentowanym m.in. przez wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 448/13 – „W ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze, zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie, to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej”. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy brać pod uwagę ograniczenia określone w art. 144 PZP.

Na gruncie powyższych rozważań UZP przyjął stanowisko, że z samego tylko faktu, że aneks do umowy został zawarty po upływie pierwotnego terminu realizacji zamówienia nie można wywodzić, że zmiana umowy jest niezgodna z art. 353¹ kc, ani z art. 144 ust. 1 PZP, ani w inny sposób niedopuszczalna.

NOWY STAN PRAWNY

Kwestia dopuszczalności zmian umowy bez przeprowadzania nowego postępowania została nieco inaczej uregulowana w ustawie z dnia 11 września Prawo zamówień publicznych (nPZP), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r. Nowe przepisy mają odzwierciedlać art. 72 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, art. 89 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości – jednak te regulacje zawarte w dyrektywach zamówieniowych zostały uwzględnione także w PZP w wyniku nowelizacji z 2016 r., zatem zasady zmiany umowy także na gruncie obecnego stanu prawnego pozostały podobne.

W art. 454 ust. 1 nPZP określono, że istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie w art. 455 nPZP przedstawiono przypadki, w których wyjątkowo dopuszczalne są zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania. Można je podzielić na cztery kategorie:

  • zmiany, które nie mają istotnego wpływu na konkurencję,
  • zmiany, które zostały z góry przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia,
  • zmiany, które zostały uznane przez projektodawcę za merytorycznie uzasadnione,
  • zmiany, których wartość nie przekracza progu bagatelności.

Katalog przesłanek zmiany umowy zawarty w art. 455 ust. 1 i 2 nPZP jest podobny do przesłanek określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1) – 4) i 6) PZP, choć można zauważyć pewne różnice w poszczególnych sformułowaniach – jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy nPZP, przesłanki zostały przeredagowane, aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym i nie zawierają merytorycznych zmian w stosunku do obowiązujących rozwiązań. Zmianie uległo w szczególności przesunięcie akcentów – w PZP określony był generalny zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodziła co najmniej jedna z okoliczności określonych w ustawie, natomiast na gruncie nPZP istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, a ustawa przewiduje katalog zmian umowy dopuszczalnych bez przeprowadzenia nowego postępowania.

Ustawa nPZP, tak jak w PZP, definiuje pojęcie „istotnej zmiany umowy”, które na gruncie nowych przepisów nabiera kluczowego znaczenia. Według art. 454 ust. 2 nPZP jest to zmiana, która „powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy”. Przepis zawiera też przykładowy, niewyczerpujący katalog zmian, które zostały uznane przez ustawodawcę za istotne – w przeciwieństwie do art. 144 ust. 1e PZP, który zawierał katalog zamknięty istotnych zmian umowy. Dodatkowo warto zwrócić uwagę, że choć wylistowanie istotnych zmian umowy jest podobne w art. 454 ust. 2 pkt 1) – 4) nPZP oraz w art. 144 ust. 1 pkt 2 ppkt a) – d) PZP, jednak w nowej ustawie PZP zmiany te kwalifikowane są jako zmieniające charakter umowy (podczas gdy w ustawie z 2004 r. zmiana charakteru umowy była odrębną przesłanką uznania zmiany za istotną). Nadal jednak, na podstawie art. 8 nPZP, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Na gruncie nowych przepisów należałoby zatem również brać pod uwagę art. 3531 kc w zakresie dopuszczalności zmiany umowy o zamówienie publiczne, zatem przytoczona wyżej opinia UZP zachowuje swoją aktualność.

Autorzy: Julia Fischer, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Kolejne regulacje w zakresie zamówień publicznych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2

Aktualności, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Kolejne regulacje w zakresie zamówień publicznych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 została wyłączona

Od 18 kwietnia 2020 r. obowiązują kolejne ułatwienia dotyczące udzielania zamówień publicznych, wprowadzone ustawą z dnia 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 695). Nie są one już tak daleko idące, jak zmiany wprowadzone 31 marca 2020 r., raczej porządkują pewne kwestie.

W art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567 i 568 – dalej jako „ustawa koronawirusowa”), który obowiązuje od 31 marca 2020 r., wśród podstaw umożliwiających zmianę umowy czy też odstąpienie w całości lub w części od ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań, wprowadzono nową przesłankę ogólną odnoszącą się do „innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy” (art. 15r ust. 1 pkt 5) w/w ustawy).

Ponadto przesłankę z tego samego art., odnoszącą się do poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19 (pkt 3) w/w przepisu) zmieniono na „polecenia lub decyzje wydane przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów”.

Uregulowano ponadto kwestię składania zamawiającemu informacji, o której mowa w art. 15r ustawy koronawirusowej, przez wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5, składają oni dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

W otwartym katalogu możliwych zmian umowy dodano także, obok zmiany zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia, sposób rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy (art. 15r ust. 4 ustawy koronawirusowej).

Ponieważ wykazy zarówno podstaw zmiany umowy, jak i możliwego zakresu tych zmian, miały charakter otwarty, omówione wyżej zmiany nie wpływają znacząco na sytuację zamawiających i wykonawców. Zmianą istotną dla szerokiego grona zamawiających i wykonawców jest natomiast nowy ust. 10 i 11 w art. 15r ustawy koronawirusowej, zgodnie z którym odpowiednio:

  • w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
  • przepisy art. 15r ust. 1–9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo nowa ustawa wprowadza kolejne wyłączenia ze stosowania ustawy PZP:

  1. Zgodnie z art. 9 ustawy o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, PZP nie stosuje się do nabywania towarów lub usług niezbędnych do zapewnienia realizacji procesu udzielania wsparcia przewidzianego w ustawie o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, przez Agencję Rozwoju Przemysłu Spółkę Akcyjną lub jej spółkę zależną, przez okres trwania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, a także przez okres kolejnych trzech miesięcy od dnia odwołania tego stanu.
  2. Zgodnie ze zmianą ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, ustawy PZP nie stosuje się do zamówień na usługi lub dostawy udzielane przez ZUS w związku z zapewnieniem udostępnienia danych zgromadzonych na koncie ubezpieczonego i na koncie płatnika składek Prezesowi Rady Ministrów, Szefowi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów lub pełnomocnikowi Prezesa Rady Ministrów właściwemu do spraw analiz i studiów z zakresu kluczowych polityk publicznych, Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. lub Polskiemu Funduszowi Rozwoju S.A.
  3. Zgodnie z nowym art. 31zy(10) ust. 9, dodanym do ustawy koronawirusowej, ustawy PZP nie stosuje się także do zamówień na usługi lub dostawy udzielane przez ZUS w związku z realizacją zadań związanych z odstąpieniem od pobierania odsetek za zwłokę.

W najbliższym czasie należy się spodziewać kolejnych zmian – tym razem w odniesieniu do pracy Krajowej Izby Odwoławczej. Ministerstwo Rozwoju zamierza przedstawić propozycję przepisów regulujących tę kwestię – prawdopodobnie określających tymczasowy tryb orzekania KIO na podstawie dokumentacji przekazanej przez strony postępowania – do 24 kwietnia br.

Autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zmiana cen energii elektrycznej w umowach o zamówienie publiczne

Aktualności, , , , , , , Możliwość komentowania Zmiana cen energii elektrycznej w umowach o zamówienie publiczne została wyłączona

W dniu 1 stycznia 2019 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 28 grudnia 2018 r. o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2538), ustalające ceny energii elektrycznej na poziomie nie wyższym, niż obowiązujący w dniu 30 czerwca 2018 r. W odniesieniu do zamówień publicznych szczególnie istotne znaczenie ma art. 6 ust. w/w ustawy, zgodnie z którym przedsiębiorstwo energetyczne wykonujące działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną, które po dniu 30 czerwca 2018 r. zawarło umowy sprzedaży energii elektrycznej lub umowy kompleksowe:

  • z ceną lub stawką opłaty wyższą od ceny lub stawki opłaty wynikającej z ostatnio obowiązującej umowy, albo
  • po raz pierwszy z odbiorcą końcowym, z ceną lub stawką opłaty wyższą niż cena lub stawka opłaty wskazana w taryfie lub cenniku energii elektrycznej,

jest obowiązane do zmiany warunków tej umowy nie później niż do dnia 1 kwietnia 2019 r., ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2019 r., poprzez zmianę ceny energii elektrycznej na cenę nie wyższą niż wskazana w taryfie lub cenniku energii elektrycznej, stosowanym w dniu 30 czerwca 2018 r. (uwzględniając zmniejszenie stawki podatku akcyzowego na energię elektryczną).

Treść art. 6 ust. 1 w/w ustawy wskazuje, że intencją ustawodawcy było objęcie nią wszystkich umów sprzedaży energii elektrycznej lub umów kompleksowych zawartych po dniu 30 czerwca 2018 r., także tych zawartych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.

Zmiana umowy o zamówienie publiczne nie może zostać dokonana jednostronnie, wymaga zgody zamawiającego (klienta) i musi być zgodna z regulacją art. 144 PZP. Na temat możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne w tym zakresie wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Możliwość zmiany umowy na sprzedaż energii elektrycznej lub umowy kompleksowej w świetle ustawy – Prawo zamówień publicznych”, https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publicznego/mozliwosc-zmiany-umowy-na-sprzedaz-energii-elektrycznej-lub-umowy-kompleksowej-w-swietle-ustawy-prawo-zamowien-publicznych.

UZP zwrócił uwagę w szczególności na art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP, zgodnie z którym istnieje możliwość aneksowania umowy w sytuacji, gdy konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Zamawiający musi jednocześnie uwzględnić, że zmiany postanowień umownych na podstawie tej okoliczności nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej (art. 144 ust. 1b ustawy Pzp).

UZP poddał w szczególności analizie spełnienie przesłanki niemożności przewidzenia przez zamawiającego, działającego z należytą starannością na etapie postępowania, okoliczności rodzącej konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zwrócił uwagę, iż poselski projekt omawianej ustawy wpłynął do Sejmu 21 grudnia 2018 r., a ustawa nowelizująca została ogłoszona w Dzienniku Ustaw dnia 31 grudnia 2018 r. „Przed tym dniem zamawiający nie posiadali oficjalnej i pewnej informacji co do przepisów mających obowiązywać od początku roku 2019 w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający przeprowadzający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup energii elektrycznej nie mieli możliwości na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidzenia odgórnej zmiany taryf cen energii związanej z wejściem w życie ww. ustawy”. Zdaniem UZP wprowadzenie omawianych przepisów należy zaliczyć do sytuacji nagłych, nadzwyczajnych i niezależnych od woli zamawiającego, których nawet przy zachowaniu należytej staranności nie mógł on przewidzieć na etapie postępowania. Ponadto UZP podkreślił, że nieprzewidziane okoliczności muszą wywoływać konieczność zmiany umowy w określonym zakresie w taki sposób, iż strony umowy nie mają dowolności w podejmowaniu decyzji o jej wprowadzeniu, a taki charakter mają przepisy ustawy o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw, nakazujące modyfikację warunków umów. W świetle tego zdaniem UZP, strony mają uprawnienie do zmiany umów o zamówienie publiczne dotyczących sprzedaży energii elektrycznej lub umów kompleksowych zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP.

Na marginesie należy zwrócić uwagę, że w omawianym przypadku może zaistnieć podstawa aneksowania umowy o zamówienie publiczne zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP, jeśli w umowie zostały przewidziane jednoznaczne postanowienia umowne, które określają zakres zmiany, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, o ile zostały one przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Powyższe ustalenia dotyczą umów o zamówienie publiczne zawartych we wszystkich trybach udzielenia zamówienia, z wyłączeniem zamówienia z wolnej ręki. Z uwagi na brak stosownej regulacji w przepisach PZP dotyczącej możliwości zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki, zastosowanie będzie miał art. 139 ust. 1 PZP, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy KC, w szczególności zasadę swobody umów, obejmującą także kompetencję przyznaną stronom umowy do zmiany tej umowy stosownie do woli stron. Jak jednak stwierdził Urząd Zamówień publicznych w opinii „Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki” (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publicznego/dopuszczalnosc-zmiany-umowy-zawartej-po-przeprowadzeniu-postepowania-w-trybie-zamowienia-z-wolnej-reki), w odniesieniu do umów zawartych w następstwie postępowania prowadzonego trybie z wolnej ręki, możliwość ich zmiany każdorazowo należy oceniać z uwzględnieniem przepisu art. 67 ust. 1 PZP, tzn. czy po zmianie aktualne będzie spełnienie przesłanki zastosowania tego trybu.

Autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Istotna zmiana umowy w zamówieniach publicznych – nowelizacja, orzecznictwo i opinia UZP

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , , , Możliwość komentowania Istotna zmiana umowy w zamówieniach publicznych – nowelizacja, orzecznictwo i opinia UZP została wyłączona

Instytucja niedozwolonej zmiany umowy w prawie zamówień publicznych została już omówiona w artykule opublikowanym na Portalu Zamowienia.org.pl w czerwcu br. Poniżej szczegółowo opisano zagadnienie istotnej zmiany zamówienia publicznego.

W dotychczasowym stanie prawnym zmiana istotnych postanowień umowy była możliwa jedynie wówczas, gdy zamawiający przewidział taką ewentualność w dokumentach zamówienia oraz określił jej warunki. Projekt nowelizacji określa także inne sytuacje, w których możliwa będzie zmiana umowy.

Ustawodawca przewidział w znowelizowanym art. 144 ust. 1 PZP możliwość zmiany umowy w kilku przypadkach. Jedna z przesłanek modyfikacji treści umowy dotyczy zmian, które nie są istotne. Zgodnie z projektowaną treścią art. 144 ust. 1e PZP, zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

  1. zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru tej umowy w pierwotnym brzmieniu,
  2. nie zmienia ogólnego charakteru umowy, alezachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
    • zmiana wprowadza takie warunki, które spowodowałyby uczestnictwo (realne lub potencjalne) w postępowaniu innych wykonawców lub wybór oferty innej treści,
    • prowadzi do zmiany równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie został przewidziany w pierwotnej umowie,
    • zmiana znacznie rozszerza zakres świadczeń i zobowiązań wykonawcy,
    • zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy nowym, w przypadkach innych niż przewidziane w ustawie.

Powyższe przesłanki przewidziane w projekcie nowelizacji ustawy PZP są zgodne z treścią art. 72 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. W punkcie 109 preambuły Dyrektywy wskazano ponadto, że zmiana umowy nie może nastąpić w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, rozumianą na przykład jako zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia, lub jako całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takim przypadku można każdorazowo zakładać potencjalny wpływ na wynik postępowania.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) po raz pierwszy wypowiedział się na temat możliwości wprowadzania zmian w zawartych umowach w sprawie Komisja przeciwko Francji (C-337/98), stwierdzając, iż w świetle prawa wspólnotowego, ze względu na cel zapewnienia zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, zmiany w postanowieniach umowy w czasie jej trwania są równoznaczne z udzieleniem nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Doprecyzowanie tego stanowiska TSUE nastąpiło orzeczeniem z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur BmbH przeciwko Republice Austrii), w którym Trybunał podniósł, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną w sytuacji, kiedy wprowadza warunki, które, gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a także modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść Wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Zagadnienie związane z możliwością wprowadzenia zmian do umowy pojawiło się także w orzecznictwie polskich sądów. Sąd Okręgowy w Szczecinie wypowiedział się w temacie oceny charakteru umowy, którego modyfikacja jest jedną z przesłanek uznania zmiany umowy za istotną (projektowany art. 144 ust. 1e lit. a) PZP). Zgodnie z wyrokiem tego sądu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt VII U 848/12, dla prawidłowej oceny charakteru prawnego łączącego strony stosunku prawnego „decydujące znaczenie mają ustalenia faktyczne dotyczące okoliczności zawarcia umowy, jej celu i zamiaru stron. O charakterze umowy decyduje zatem jej treść w zakresie wszystkich elementów zobowiązania. Sama terminologia, jaką posługiwały się strony w spornych umowach, jest bez znaczenia przy interpretowaniu i oznaczaniu faktycznego łączącego ich stosunku prawnego. Nazwa umowy nie przesądza o jej rodzaju. Jeśli bowiem tytuł nie odpowiada istocie umowy, należy badać treść umowy oraz sposób jej faktycznego wykonywania”.

Zbieżne z wyżej przytoczonymi orzeczeniami stanowisko reprezentuje także Urząd Zamówień Publicznych w opinii dotyczącej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT), wskazując, iż „z istotną zmianą postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy PZP będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone”. Zgodnie z ww. opinią UZP, która powinna mieć nadal zastosowanie w tej kwestii w zmienionym stanie prawnym, ocena istotności zmiany umowy powinna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, w szczególności zakresu, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu czy też potencjalnego wpływu zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. UZP wskazuje również, że dokonując oceny istotności zmiany umowy należy uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad obowiązujących w procesie udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

 

Autor: radca prawny Kamil Iwicki, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl, ISSN 2544-1825

Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – po zmianach

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – po zmianach została wyłączona

W artykule „Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych” (5.02.2016 r.) omówiliśmy rządowy projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 19 stycznia 2016 r. i niektórych innych ustaw.

Projekt po zmianach, w dniu 24 marca 2016 r., wpłynął do Sejmu i w dniu 29 marca został skierowany do pierwszego czytania.

Wersja przekazana do prac sejmowych została znacznie zmodyfikowana w stosunku do pierwotnej wersji analizowanej przez nas we wskazanym powyżej artykule – dlatego też zamieszczamy poniżej omówienie głównych zmian.

I. Elektronizacja zamówień publicznych

W najnowszej wersji PZP usunięto proponowaną wcześniej zmianę art. 9 ust. 1 PZP, zgodnie z którą postępowania o udzielenie zamówienia co do zasady miały być prowadzone z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji (a nie jak dotąd – pisemnie).

Usunięto także profil nabywcy jako główny kanał komunikacji z wykonawcami, Biuletyn Zamówień (pozostał oczywiście Biuletyn Zamówień Publicznych jako miejsce publikacji ogłoszeń o zamówieniach poniżej progów UE) i platformę e-Zamówienia.

W zamian wprowadzono natomiast definicję środków komunikacji elektronicznej (poprzez odniesienie do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną) – zamawiający w ogłoszeniu lub SIWZ wskazuje wymóg albo możliwość ich stosowania, przy czym wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty co do zasady muszą być składane w formie elektronicznej (tylko w określonych w ustawie sytuacjach będzie można od tego wymogu odstąpić).

II. Sytuacja wykonawcy – warunki udziału w postępowaniu, potwierdzenie ich spełniania i podstawy wykluczenia

Podstawowe zmiany w nowym projekcie nowelizacji PZP, w stosunku do jego poprzedniej wersji, a dotyczące sytuacji wykonawcy, dotyczą przesłanek jego wykluczenia:

  • dodano obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji / składania ofert,
  • usunięto przesłankę wykluczenia wykonawcy, jeśli przestępstwo popełniła osoba działająca w imieniu lub interesie wykonawcy, posiadająca u tego wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne – wg najnowszego projektu nowelizacji taka podstawa dotyczy działającego członka organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, wspólnika spółki w spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta,
  • dodano obligatoryjne wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania – także jeśli jego pracownik, lub osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w tych czynnościach,
  • przywrócono wykluczenie wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej,
  • przywrócono regulację, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą,
  • dla zamawiających sektorowych wprowadzono możliwość niewykluczania wykonawców z zaległościami w płaceniu podatków i składek na ubezpieczenie społeczne.

Przywrócono ponadto dotychczasowy art. 25 PZP (z drobnymi zmianami), dotyczący dokumentów składanych przez wykonawców. Jednolity europejski dokument zamówienia wprowadzono nie dla wszystkich zamówień (jak to miało miejsce w pierwotnym projekcie nowelizacji), a tylko tych o wartości powyżej progów UE. W zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych wykonawca będzie załączał aktualne oświadczenie.

III. Kryteria oceny ofert i przesłanki odrzucenia oferty

Zgodnie z aktualnym projektem kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli przedmiot zamówienia ma ustalone standardy jakościowe – w poprzednim projekcie było 40%.

Istotną zmianą jest wprowadzenie możliwości ustalenia przez zamawiającego stałej ceny lub kosztu – wówczas kryteriami oceny ofert są inne kryteria.

W stosunku do poprzedniego projektu dodano nową podstawę odrzucenia oferty – jeżeli jej przyjęcie naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.

IV. Zmiany dotyczące umów o zamówienie publiczne

W zmienionym projekcie pozostawiono szczegółowy opis przesłanek umożliwiających zmianę umowy lub umowy ramowej. Wprowadzono natomiast:

  • regulację, że w przypadku gdy zmiany umowy zostaną unieważnione, w ich miejsce wchodzą postanowienia zawarte w pierwotnym brzmieniu,
  • dodatkową przesłankę odstąpienia od umowy – jeśli dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu,
  • możliwość rozwiązania umowy przez zamawiającego, jeżeli jej zmiana została dokonana z naruszeniem art. 144.

Usunięto ponadto minimalną wysokość ZNWU (maksymalna wysokość pozostała bez zmian w stosunku do dotychczasowych regulacji)

V. Inne zmiany:

W pierwotnym projekcie zastosowano szerokie wyłączenie ze stosowania zamówień publicznych tzw. zamówień in-house. W nowej wersji projektu nowelizacji zamówienia in-house stały się natomiast podstawą do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (punkty 12-15 w art. 67 ust. 1 PZP).

Znowelizowana PZP obejmie zakresem przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki następujące rodzaje zamówień in-house:

  • zamówienia publiczne udzielane podmiotom kontrolowanym (zamówienia typu in-house);
  • zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (odwrócona relacja typu in-house);
  • zamówienia publiczne udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in-house);
  • zamówienia publiczne udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających;
  • powierzenie zadania w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej.

Odnośnie trybu „ustanowienia partnerstwa innowacyjnego” – zmieniono jego nazwę na „partnerstwo innowacyjne”, natomiast w zakresie zasad jego zastosowania wprowadzono jedynie niewielkie zmiany, nie wpływające na charakter tego trybu udzielenia zamówienia.

Wprowadzono nowe zasady dokonywania otwarcia ofert:

  • z zawartością wniosków lub ofert można się zapoznać dopiero po upływie terminu na ich złożenie,
  • zamawiający zobowiązany będzie do publikowania, niezwłocznie po upływie terminu otwarcia ofert, na stronie www informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, wykonawcach którzy złożyli ofertę oraz cenie, terminie wykonania zamówienia, terminie gwarancji i warunkach płatności.

Usunięto proponowany w poprzedniej wersji projektu zapis, że Prezes UZP wydaje interpretację przepisów dotyczących zamówień publicznych, natomiast wprowadzono regulację, że Prezes UZP dąży do jednolitego stosowania ustawy przez zamawiających, w szczególności poprzez wydawanie opinii. Uregulowano ponadto, jakie zapisy taka opinia powinna zawierać oraz w jaki sposób należy składać wniosek o wydanie opinii.

VI. Projektowane regulacje dotyczące fakturowaniu elektronicznym w zamówieniach publicznych

W dniu 16 marca 2016 w Ministerstwie Rozwoju przyjęty został projekt założeń projektu ustawy o fakturowaniu elektronicznym w zamówieniach publicznych – będący kontynuacją zmian zmierzających do elektronizacji zamówień publicznych.

Projektowana ustawa jest środkiem implementacji dyrektywy 2014/55/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie elektronicznego fakturowania w zamówieniach publicznych (która powinna być zaimplementowana do krajowych porządków prawnych do dnia 27 listopada 2018 r.).

Przedmiotem regulacji projektowanej ustawy będzie:

  • wprowadzenie obowiązku przyjmowania ustrukturyzowanych faktur elektronicznych przez zamawiających (a po dwóch latach od terminu implementacji dyrektywy 2014/55/UE – także obowiązek wystawiania takich faktur przez wykonawców),
  • wprowadzenie możliwości elektronicznego przetwarzania dokumentów związanych z realizacją zamówień publicznych, np. noty korygującej, zamówienia, potwierdzenia dostawy, protokołu zdawczo-odbiorczego,
  • delegacja ustawowa do wydania rozporządzenia wykonawczego dotyczącego funkcjonowania systemu teleinformatycznego, umożliwiającego wymianę dokumentów elektronicznych i faktur elektronicznych,
  • delegacja ustawowa do wydania rozporządzenia wykonawczego przywołującego normę europejską i listę syntax’ów (formatów), jako standardów elektronicznego fakturowania w Polsce,
  • wprowadzenie możliwości bardziej efektywnej kontroli i nadzoru realizacji wydatków budżetu państwa oraz wydatków dokonywanych przez jednostki sfery finansów publicznych, prowadzonych przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, na podstawie danych, pochodzących z przetwarzanych na platformie dokumentów elektronicznych i ustrukturyzowanych faktur elektronicznych,
  • wprowadzenie możliwości wykorzystania danych z platformy przez organy statystyki publicznej oraz organy kontroli skarbowej,
  • określenie możliwości i warunków powierzenia podmiotowi zewnętrznemu realizacji zadań związanych z opracowaniem i prowadzeniem platformy e-fakturowania.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych została wyłączona

Rządowy projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (projekt z dnia 19 stycznia 2016 r.) został opracowany w związku z koniecznością wdrożenia do polskiego porządku prawnego dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady:

  1. Dyrektywy klasycznej, tzn. dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE,
  2. Dyrektywy sektorowej, tzn. dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE.

Terminy implementacji, zgodnie z art. 90 ust. 1 Dyrektywy klasycznej oraz art. 106 ust. 1 Dyrektywy sektorowej, upływają w dniu 18 kwietnia 2016 r., z tym że Dyrektywy zezwalają państwom członkowskim na odroczenie terminu wdrożenia:

  • obowiązkowej komunikacji elektronicznej, z wyjątkiem przesyłania ogłoszeń, udostępniania dokumentów zamówienia, oraz instytucji elektronicznych takich jak: aukcja elektroniczna, katalogi elektroniczne, dynamiczny system zakupów – do dnia 18 października 2018 r.;
  • obowiązkowej komunikacji elektronicznej w przypadku postępowań prowadzonych przez centralną jednostkę zakupującą – do dnia 18 kwietnia 2017 r.;
  • przepisów dotyczących sposobu sporządzania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia – do dnia 18 kwietnia 2018 r.

Główne zmiany systemu zamówień publicznych przewidziane w projekcie nowelizacji ustawy PZP:

I. Elektronizacja zamówień publicznych

Wiąże się ona w szczególności z proponowaną zmianą art. 9 ust. 1 PZP, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia co do zasady prowadzi się z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji (a nie jak dotąd – pisemnie).

Wejście w życie wszystkich elementów systemu elektronicznych zamówień musi nastąpić do dnia 18.10.2018 r., a system ten obejmuje następujące elementy:

  • komunikacja i wymiana informacji między zamawiającym a wykonawcami, w tym składanie ofert lub wniosków, ma odbywać się elektronicznie przy użyciu profilu nabywcy – odstępstwo od tej zasady będzie możliwe tylko w sytuacjach określonych w ustawie,
  • oferty i wnioski sporządzane będą pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej, podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym,
  • zamawiający może wymagać lub dać możliwość złożenia ofert w formie katalogu elektronicznego (ustalonego przez zamawiającego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, sposobu organizacji informacji zawartych w ofercie i formatu ich przedstawienia, wspólnego dla wykonawców uczestniczących w postępowaniu),
  • planowane jest wprowadzenia platformy e-Zamówienia prowadzonej przez Prezesa UZP, na której udostępniane będą m.in. Biuletyn Zamówień i profile nabywcy,
  • wszystkie ogłoszenia mają być publikowane w Biuletynie Zamówień, a ogłoszenia powyżej progów unijnych – dodatkowo w Dzienniku Urzędowym UE.

II. Sytuacja wykonawcy – warunki udziału w postępowaniu, potwierdzenie ich spełniania i podstawy wykluczenia

Warunki udziału w postępowaniu zgodnie z projektem mogą dotyczyć:

  • uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej – zamawiający będzie mógł m.in. wymagać, aby wykonawcy byli wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w państwie członkowskim UE, w którym posiadają siedzibę,
  • sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w zakresie której zamawiający będzie mógł wymagać w szczególności:
    • określonego minimalnego rocznego przychodu (jednak w wysokości nie wyższej niż dwukrotność wartości szacunkowej),
    • informacji na temat rocznych sprawozdań finansowych, wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań,
    • posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego,
  • zdolności technicznej lub zawodowej – obejmującej warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób, umożliwiające realizację zamówienia publicznego na odpowiednim poziomie jakości.

Zamawiający będzie mógł także zastrzec, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej lub wykonawcy, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób defaworyzowanych.

Przesłanki wykluczenia wykonawcy podzielone zostały na obligatoryjne i fakultatywne (mające zastosowanie tylko wówczas, jeśli zamawiający przewidzi taką sytuację w SIWZ, a dotyczące m.in. otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości, a także naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne).

Istotna zmiana polega na tym, że odpowiedzialność rozszerzona została z urzędujących członków organów zarządzających, także na działającego w imieniu lub interesie wykonawcy członka organu nadzorczego tego wykonawcy lub działającą w imieniu lub interesie wykonawcy osobę, posiadającą u tego wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne.

Zamawiający będzie mógł wykluczyć wykonawcę na dowolnym etapie postępowania, jeżeli okaże się, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia.

W nowelizacji uproszczono zasady potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wraz z ofertą wykonawca będzie przekazywał jednolity europejski dokument zamówienia, obejmujący zaktualizowane oświadczenie wykonawcy, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, a do złożenia pełnych dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający przed udzieleniem zamówienia publicznego będzie wzywał jedynie tego wykonawcę, którego oferta została wybrana. Jednak, jeżeli będzie to niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający będzie mógł na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych dokumentów. Zamawiający nie będzie mógł wzywać do złożenia dokumentów, jeżeli je posiada lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych.

III. Nowy tryb postępowania – ustanowienie partnerstwa innowacyjnego

W założeniu będzie to procedura przeznaczona dla nabywania produktów i usług, które nie są jeszcze dostępne na rynku. Celem ustanowienia partnerstwa innowacyjnego jest opracowanie innowacyjnego produktu, usług lub robót budowlanych oraz późniejsze ich nabycie, pod warunkiem że odpowiadają one poziomom wydajności i maksymalnym kosztom uzgodnionym między zamawiającym a partnerami.

Przez innowacyjny produkt, usługę lub robotę budowlaną należy rozumieć nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługę lub proces, w tym proces produkcji, budowy lub konstrukcji, nową metodę marketingową lub nową metodę organizacyjną w działalności przedsiębiorczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych, których wdrażanie ma w szczególności na celu rozwiązanie problemów społecznych lub wspieranie strategii społecznych, w tym strategii „Europa 2020” na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju przeciwdziałającego wykluczeniu społecznemu.

Tryb postępowania dla ustanowienia partnerstwa innowacyjnego jest analogiczny do trybu negocjacji z ogłoszeniem, z tym że umowa o partnerstwo innowacyjne może być zawarta z kilkoma wykonawcami, a samo partnerstwo innowacyjne będzie się składało z etapów odpowiadających kolejności działań w procesie badawczo-rozwojowym.

Zamawiający będzie mógł po każdym etapie postanowić zakończyć partnerstwo innowacyjne lub, w przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami, zmniejszyć ich liczbę przez rozwiązanie poszczególnych umów.

IV. Kryteria oceny ofert

W projekcie przewidziano szerszy katalog przykładowych kryteriów pozacenowych:

  • jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne,
  • dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników,
  • aspekty społeczne (bardziej precyzyjnie niż dotąd określone), aspekty środowiskowe lub innowacyjne,
  • handel i jego warunki,
  • organizacja, kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia,
  • serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy.

Kryterium ceny będzie mogło być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 40%, jeżeli przedmiot zamówienia ma ustalone standardy jakościowe, a w przypadku zamawiających klasycznych, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

W projekcie nowelizacji PZP wprowadzono także kryterium kosztu, które można określić z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku kosztów cyklu życia, którymi z kolei są:

  • koszty poniesione przez zamawiającego lub innych użytkowników związane z nabyciem, koszty użytkowania, w szczególności zużycie energii i innych zasobów, koszty trzymania, koszty związane z wycofaniem z eksploatacji,
  • koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym.

V. Zmiany dotyczące umów o zamówienie publiczne

Projekt przewiduje zmianę art. 144 PZP – a zatem nowe przesłanki umożliwiające zmianę umowy lub umowy ramowej, którymi będą:

  • zmiany przewidziane w ogłoszeniu lub SIWZ w postaci jasnych i precyzyjnych postanowień umownych, które określają zakres i charakter możliwych zmian umowy oraz warunki, na jakich można je wprowadzić,
  • zamówienia dodatkowe – jako podstawa do aneksowania umowy, a nie udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
  • konieczność zmiany spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, zmiana nie dotyczy ogólnego charakteru umowy a jej wartość nie przekracza 50% jej pierwotnej wartości,
  • zastąpienie wykonawcy nowym wykonawcą, m.in. w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia,
  • nieistotność zmiany (niezależnie od jej wartości, ale o ile spełnia definicję ustawową),
  • wartość zmian poniżej progów unijnych i 10% wartości umowy o udzielenie zamówienia na usługi lub dostawy albo 15% na roboty budowlane.

Obecnie projekt znajduje się na etapie konsultacji publicznych (termin na przekazanie uwag upłynął drugiego lutego 2016 r.).

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.