Zamówienia publiczne

  • Zamówienia publiczneZamówienia publiczne
  • O portalu
    • Aktualności
    • Zamówienia w praktyce
    • Orzecznictwo
    • Zamówienia sektorowe
  • O autorach
  • Polityka Cookies
  • Szkolenia i doradztwo
    • Zamawiający
    • Wykonawca
    • Szkolenia
  • Kontakt
  • Search

zmowa przetargowa

Konsorcja przetargowe, a zakaz porozumień ograniczających konkurencję

2015-09-25Aktualności, Orzecznictwokonsorcjum, porozumienie antykonkurencyjne, Prezes UOKiK, UOKiK, wykonawcy występujący wspólnie, zmowa przetargowaMożliwość komentowania Konsorcja przetargowe, a zakaz porozumień ograniczających konkurencję została wyłączona

Wyrok SO w Warszawie z dnia 10 marca 2015 r., XVII Ama 73/13

Konkurencja (docelowo uczciwa konkurencja) nierozerwalnie wiąże się z Prawem zamówień publicznych, co przejawia się m.in. w wyborze najkorzystniejszej oferty przetargowej, obowiązku zapewnienia równego dostępu do zamówienia, a także w zawartych miedzy wykonawcami porozumieniach. Porozumienia takie, choć przewidziane w ustawie PZP w art. 23, mogą jednak niekiedy być kwestionowane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przykładem może być omawiany wyrok Sądu Okręgowego, w którym Prezes UOKiK uznał, że zawarcie konsorcjum przetargowego stanowi porozumienie ograniczające konkurencję i naruszające zakaz o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Porozumienie to miało ograniczyć konkurencję na lokalnym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych.

„W ocenie Prezesa UOKiK umowa konsorcjum zawarta między ww. spółkami w dniu 29 maja 2008 r. stanowi dowód zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego. Strony uzgadniając swoją rolę w porozumieniu dokonały podziału zasobów mieszkaniowych (…) i przypisały obsługę każdej z wydzielonych części (…) lub A. (…) Prezes UOKiK ustalił, ze faktycznie nie doszło w ramach wykonywania zadania do deklarowanej współpracy między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów. (…) Celem przedsiębiorców było wyłączenie konkurencji między nimi w związku z chęcią utrzymania posiadanych udziałów rynkowych.” Co ciekawe, Prezes UOKiK postanowił odstąpić od wymierzenia kary obu spółkom „z uwagi na nadzwyczajne okoliczności, które zaistniały w sprawie. Konsorcja są przewidziane przepisami prawa a uczestnikom konsorcjum trudno było przewidzieć, ze ich zachowanie może zostać uznane za naruszenie prawa konkurencji.”

Spółki złożyły odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK. Jedna ze stron umowy konsorcjum argumentowała, że „po dokonaniu kalkulacji hipotetycznego zakupu brakujących pojemników powód doszedł do przekonania, że samodzielne wykonywanie usługi na rzecz (…) będzie nieopłacalne. Stąd wynikła decyzja o zawiązaniu konsorcjum z drugą spółką.” Takie połączenie sił zwiększyło potencjał techniczny spółek i mogły one przystąpić do przetargu.

Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołania spółek zasługiwały na uwzględnienie, a ww. decyzja jest pozbawiona podstawy prawnej i powinna być uchylona. W uzasadnieniu prawnym sąd podjął wykładnię dwóch przepisów:

I. Art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – który brzmi: „Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.” Sąd uznał jednak, że działania powodów w przedmiotowej sprawie (zawarcie konsorcjum) nie naruszają tego przepisu. Jak podkreślono w orzeczeniu „Jako zakazane w rozumieniu ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, albowiem bezspornie powodowie złożyli wspólna ofertę w postępowaniu przetargowym. Zatem, co do zasady, naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert.” Odnosząc się do kwestii konkurencyjności w uzasadnieniu wskazano, że „Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których większość wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku.”

II. Art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP – o treści „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 2) posiadania wiedzy i doświadczenia” oraz art. 23 ust. 1 PZP, który brzmi następująco – „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.” Sąd wskazał, że „żaden z powodów przed przystąpieniem do przetargu o udzielenie zamówienia nie dysponował wymaganą przez zamawiającego ilością pojemników na odpady. Nabycie dodatkowych pojemników przez każdego z powodów z osobna wiązało się z uiszczeniem ceny przewyższającej wartość zamówienia przetargowego.” W związku z tym spółki przystępujące do konsorcjum nie posiadały samodzielnie odpowiedniego zaplecza organizacyjnego (potencjał techniczny). Zdaniem sądu, zostało to przez odwołujących udowodnione w wystarczający sposób.

W aprobującej glosie do omawianego wyroku Małgorzata Sieradzka podaje, że orzeczenie to ma „przełomowe znaczenie dla praktyki orzekania o zawarciu porozumienia przetargowego w ramach konsorcjum”. Jednak autorka wskazuje, że uzasadnienie celu zawarcia konsorcjum jest zbyt ogólnikowe i podaje, że „Celem regulacji z art. 23 ust. 1 PZP jest po pierwsze – umożliwienie uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania, a po drugie – wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.” Poza tym, w swojej glosie do wyroku podaje, że „Antykonkurencyjny charakter konsorcjum wyłącza istnienie ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty. Wówczas wyłączenie konkurencji między wykonawcami składającymi wspólną ofertę jest niejako rekompensowane korzyściami dla kontrahentów konsorcjum.”
Inny przykład zależności między PZP a prawem konkurencji opisywaliśmy na Portalu w artykule pt.: „Wybór wykonawcy zamówienia a zmowa przetargowa.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Wybór wykonawcy zamówienia a zmowa przetargowa

2015-02-02Aktualności, Orzecznictwoczyn nieuczciwej konkurencji, nieuczciwa konkurencja, odrzucenie oferty, zmowa cenowa, zmowa przetargowaMożliwość komentowania Wybór wykonawcy zamówienia a zmowa przetargowa została wyłączona

Orzeczenie KIO z dnia 7 maja 2014 r:

KIO 813/14

„Wybór wykonawcy zamówienia w trybie przetargu ma na celu zagwarantowanie wyłonienia oferty, która jest najbardziej korzystna z punktu widzenia zamawiającego, zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi w postępowaniu. Konkurowanie pomiędzy niezależnymi wykonawcami sprzyja wyborowi oferty najkorzystniejszej, motywuje bowiem wykonawców do składa ofert konkurencyjnych cenowo i jakościowo. W przypadku zmowy przetargowej, tzw. horyzontalnej (poziomej) wykonawcy przestają konkurować pomiędzy sobą, a wobec tego podwyższają ceny za przedmiot zamówienia, tak aby zwyciężyła w przetargu oferta możliwie najdroższa.”

W przedmiotowej sprawie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu ofert wykonawców z uwagi na powtarzające się stosowanie przez nich w wielu poprzednich postępowaniach przetargowych praktyk, co zostało udokumentowano przez Zamawiającego. Trzech wykonawców wielokrotnie, biorąc udział w postępowaniach przetargowych, stosowało takie działania (np. nieuzupełnianie dokumentów dla ofert tańszych), aby wybrana została możliwie najdroższa oferta któregokolwiek z nich. Z licznych dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego wynikało, że w dotychczasowej praktyce wykonawcy niejako dzielili umowy pomiędzy siebie, poza tym składając oferty na kilka zadań, różnicowali ceny dla poszczególnych zagadnień np. o stałe kwoty. Istotne znaczenie ma w tej sprawie również powiązanie osobowe pomiędzy wspomnianymi trzema wykonawcami.

W oparciu o przedstawione przez Zamawiającego informacje Izba stwierdziła, że co prawda nie ma bezpośredniego dowodu na istnienie zmowy przetargowej, zawartej przeztrzy firmy w postaci porozumienia, rozumianego jako dokument pisemny. Jednakże nie stanowi to przeszkody w ustaleniu, że porozumienie pomiędzy ww. wykonawcami zostało zawarte na podstawie różnych okoliczności towarzyszących udziałowi tych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i w postępowaniach wcześniejszych. W związku z tym, Izba oddaliła odwołanie wykonawców i uznała stanowisko Zamawiającego za słuszne.

Orzeczenie to daje wyraźny sygnał dla zamawiającego, że nawet jeśli nie ma bezpośrednich dowodów na zmowę cenową między wykonawcami, to dzięki skrupulatności i zbieraniu informacji na temat wszystkich zachowań wykonawców, wskazujących na zamiar nieuczciwego wpływania na wynik postępowania, jest możliwe skuteczne odrzucenie ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy

Odwiedź też:

energia.edu.pl
prawo-naprawcze
Restrukturyzacja

Portal tworzony przez:

Menu

  • Strona główna
  • Aktualności
  • Zamówienia w praktyce
  • Orzecznictwo
  • Zamówienia sektorowe
  • Energetyka
W ramach naszej witryny stosujemy pliki cookies w celu świadczenia Państwu usług na najwyższym poziomie, w tym w sposób dostosowany do indywidualnych potrzeb. Korzystanie z witryny bez zmiany ustawień dotyczących cookies oznacza, że będą one zamieszczane w Państwa urządzeniu końcowym. Możecie Państwo dokonać w każdym czasie zmiany ustawień dotyczących cookies. Akceptuję Czytaj politykę cookies
Polityka Cookies

Privacy Overview

This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may affect your browsing experience.
Necessary
Always Enabled
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
Non-necessary
Any cookies that may not be particularly necessary for the website to function and is used specifically to collect user personal data via analytics, ads, other embedded contents are termed as non-necessary cookies. It is mandatory to procure user consent prior to running these cookies on your website.
SAVE & ACCEPT