Zgodnie z art. 46 ust. 1 PZP zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium w dwóch przypadkach: po pierwsze po wyborze oferty najkorzystniejszej, a po drugie – po unieważnieniu postępowania, przy czym w pierwszym przypadku obowiązek ten nie dotyczy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (któremu wadium jest zwracane po zawarciu umowy i ewentualnym wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o ile było wymagane – w zależności od tego, która z tych okoliczności nastąpi późnej). Zamawiający musi pamiętać, że zwrot wadium w obu powyższych przypadkach nie wymaga żadnego działania ze strony wykonawcy i musi nastąpić niezwłocznie. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem w tym zakresie, zamawiający nie ma podstaw np. do wstrzymania się ze zwrotem wadium dla wykonawcy wykluczonego, lub którego oferta została odrzucona, do upływu terminu na wniesienie środków odwoławczych lub wydania orzeczenia przez KIO (co potwierdzone zostało m.in. w wyroku KIO 424/11).

Jak rozumieć sformułowanie „niezwłocznie”? Przyjmuje się, że zamawiający ma czas na dokonanie niezbędnych czynności technicznych związanych np. z wydaniem polecenia przelewu. Najbezpieczniej dokonać zwrotu wadium najpóźniej następnego dnia roboczego (przy czym oczywiście jeśli bez winy zamawiającego musi on wykonać dodatkowe działania, np. potwierdzić nr konta bankowego do zwrotu wadium, wówczas termin ten może być dłuższy).
Odnośnie zwrotu wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, również nie wymaga to żadnego działania ze strony tego wykonawcy. Warto tu jednocześnie zwrócić uwagę na art. 148 ust. 4 PZP, zgodnie z którym W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia (w praktyce inicjatywa w tym zakresie będzie leżała po stronie wykonawcy, bo to on decyduje, w jakiej formie przewidzianej w PZP wniesie zabezpieczenie).

Z kolei na wniosek wadium zwracane jest tym wykonawcom, którzy wycofali ofertę jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przy czym nie ma tu znaczenia termin złożenia wniosku (wniosek taki wykonawca może wnieść już po otwarciu ofert), a dochowanie terminu wycofania oferty.

Odnośnie obowiązku zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej, problem pojawia się wówczas, gdy zostanie wniesione odwołanie, w wyniku którego zmieniony zostanie wynik postępowania (jak zostało wskazane powyżej, zamawiający nie może czekać ze zwrotem wadium do upływu terminu na wniesienie środków odwoławczych). Tę sytuację reguluje art. 46 ust. 3 PZP, zgodnie z którym zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wybranego wykonawcę, wskazując mu termin wniesienia. Przepis ten rodzi jednak liczne wątpliwości:

• Przede wszystkim zgodnie z PZP żądanie ponownego wniesienia wadium następuje dopiero po ponownym wyborze wykonawcy – jeśli nie zastosuje się on do żądania, zostaje wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP.
• W praktyce oznacza to, że zamawiający wybiera ofertę niezabezpieczoną wadium, a zatem utracony jest sens instytucji wadium w postępowaniu.
• Co ma zrobić zamawiający, jeśli wybrany wykonawca nie wniesie wadium? Musi dokonać ponownej oceny ofert, wykluczyć tego wykonawcę i wybrać kolejnego, którego oferta ponownie nie będzie zabezpieczona wadium. W krańcowej sytuacji może dojść do konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na brak ważnych ofert. Należy założyć, że zamawiający nie może wybrać kolejnego wykonawcy bez dokonania ponownej oceny ofert, bo przesłanka niewniesienia wadium nie jest przewidziana w art. 94 ust. 3 PZP.

W sytuacji, gdy wadium zostało wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 46 ust. 4 zamawiający zwraca je wraz z odsetkami, przy czym wysokość odsetek nie wynika z PZP, a z umowy rachunku bankowego. Jednocześnie zamawiający od tej kwoty odejmuje koszty prowadzenia rachunku oraz ewentualnej prowizji za przelew.

Bardzo istotnym tematem – rodzącym liczne spory pomiędzy zamawiającym a wykonawcą – jest kwestia zatrzymania wadium. Ustawa PZP ściśle określa cztery sytuacje, w których takie zatrzymanie może być dokonane:

1. 1. Odmowa podpisania umowy przez wybranego wykonawcy na warunkach określonych w ofercie (art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP)
2. Niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wybranego wykonawcę (art. 46 ust. 5 pkt 2 PZP)
3. Brak możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 pkt 3 PZP).

O ile dwa pierwsze przypadki są jasne, o tyle sytuacja opisana w punkcie nr 3 budzi wątpliwości. Przykładem opisanej sytuacji może być nieuzyskanie przez wybranego wykonawcę określonych uprawnień czy pozwoleń przed podpisaniem umowy, o ile oczywiście zobowiązał się do tego składając ofertę (to znaczy o ile wymóg taki był jasno określony w SIWZ).

Warto zwrócić uwagę na wydany kilka lat temu, ale zachowujący aktualność, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 czerwca 2006 r. UZP/ZO/0-1603/06:

Istota wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez dwa lub więcej podmioty ma na celu łączne spełnienie określonych przez zamawiającego w SIWZ wymogów, także tych dotyczących wniesienia wadium. Wskazanie przez strony w umowie konsorcjum, która z nich jest zobligowana do wniesienia wadium, należy uznać za zgodne z istotą i duchem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy rozumieć szerzej niż winę wykonawcy, który spowodował, iż niemożliwe jest zawarcie umowy. Tym samym, wykonawca, na rzecz którego została wystawiona gwarancja wadialna jest tak samo odpowiedzialny za niezawarcie umowy, jak wykonawca, który bezpośrednio spowodował taką sytuację.

4. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył wskazanych w wezwaniu dokumentów, lub też nie zgodził się na poprawienie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP (art. 46 ust. 4a PZP) – przy czym, co istotne, brak uzupełnienia dokumentów lub zgody na poprawienie omyłki musi skutkować brakiem możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Przepis ten został zmieniony nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. – wcześniej dotyczył wszystkich wykonawców niezależnie od tego, czy ich oferta była potencjalnie najkorzystniejsza, czy też nie, nie przewidywał także możliwości zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie innej omyłki.

Celem regulacji jest zapobieganie zmowom przetargowym – wcześniej powszechna była naganna praktyka składania ofert bez kompletu dokumentów, a później wycofywania się z udziału w postępowaniu bez negatywnych konsekwencji. Orzecznictwo odnośnie powyższego przepisu idzie w kierunku stosowania go właśnie przy uwzględnieniu jego celu i intencji wykonawcy – zgodnie z licznymi orzeczeniami (np. I CSK 422/12 czy II CSK 448/12) zatrzymywanie wadium powinno być sankcją za celowe działanie wykonawcy, a nie np. za jego błędne działanie takie jak przekazanie uzupełnionych dokumentów w niewłaściwej formie (np. faksem zamiast w oryginale).

Podkreślić należy ponadto, za archiwalną już opinią UZP, zachowującą jednak ważność w tym zakresie, że „zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1530/08). W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż precyzyjne określenie żądania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP obciąża zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP”.

Inną kwestią dotyczącą dochodzenia zatrzymania wadium jest pytanie czy w takiej sytuacji powinna być zastosowana droga sądowa, czy też środki prawne przewidziane w PZP. Temat ten omówimy szczegółowo w jednym z kolejnych artykułów cyklu dotyczącego wadium.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.