Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień (art. 8 ust. 1 PZP) i może doznać ograniczenia tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 PZP). Za jeden z takich przypadków ustawodawca uznał zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 PZP).

Wykonawcy niekiedy dokonują zastrzeżenia części (albo nawet wszystkich) informacji złożonych wraz z ofertą, nie mając wiedzy, że każde takie zastrzeżenie musi być precyzyjnie uzasadnione. Zamawiający natomiast mają obowiązek wnikliwego badania zasadności każdego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tak aby zasada jawności postępowania doznawała ograniczeń tylko w sytuacjach uzasadnionych.

Na skutek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zasada jawności doznaje bowiem znacznego ograniczenia, uniemożliwiając często innym uczestnikom postępowania skuteczne dochodzenie praw np. poprzez wniesienie odwołania. Dlatego też zarówno w doktrynie prawa, jak i orzecznictwie, spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oceniane jest bardzo rygorystycznie.

Zgodnie z art. 8 ust. 3, aby wykonawca mógł taką tajemnicę skutecznie zastrzec, muszą być spełnione następujące warunki:

• zastrzeżone informacje  muszą spełniać wszystkie warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
• wykonawca musi to wykazać,
• zastrzeżenie musi być dokonane nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
• nie można zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 PZP.

Spełnienie warunków definicji tajemnicy przedsiębiorstwa

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje spełniające kumulatywnie trzy przesłanki:

• mają określony charakter, czyli są informacjami technicznymi, technologicznymi czy organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą,
• informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
• uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Kwestię pierwszej przesłanki rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w którym odwołał się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i uznał, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Z kolei w nawiązaniu do wyroku SN z 3 października 2000 r., I CKN 304/00, powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje zaś całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.

Co do drugiej przesłanki, w uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ustawa z 5 lipca 2018 r.) wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz „zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony z całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem siebie).

W odniesieniu do przesłanki dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem zachowania określonych informacji w tajemnicy, wypowiedział się Sąd Najwyższy w przytoczonym już wyżej wyroku I CKN 304/00: „podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony”.

Wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa

Nawet jeśli dane informacje spełniają wszystkie elementy omówionej wyżej tajemnicy przedsiębiorstwa, do ich skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest wykazanie tego przez wykonawcę.

Podkreślić należy, że wykonawcy podejmując decyzję o udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, muszą uwzględniać fakt, że podając określone informacje dotyczące np. spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też warunków przedmiotowych, będą musieli te informacje ujawnić, chyba że faktycznie będą w stanie w sposób niezbity wykazać, że informacje te są ich tajemnicą i słusznie powinny być chronione. Jak wskazała Izba w wyroku z 13 lutego 2019 r., KIO 185/19, „Zgodnie z zasadą jawności obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające”.

Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia takiej tajemnicy – w wyroku z 21 listopada 2019 r., KIO 2263/19, Izba potwierdziła przyjmowaną powszechnie interpretację, że badanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. W każdej sytuacji, gdy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane nieprawidłowo – zamawiający zobowiązany jest do odtajnienia tych informacji, bez wzywania wykonawcy do dalszych wyjaśnień.

Wykonawcy zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa często sporządzają wyjaśnienia ilościowo obszerne, jednak o charakterze ogólnikowym, do wykorzystania w praktycznie każdym postępowaniu, bez żadnych dowodów i wykazania, jakie skutki dla wykonawcy takie ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa może spowodować. Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, że tak lakonicznie sporządzone uzasadnienie nie powinno stanowić podstawy do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przedstawione uzasadnienie zawiera jedynie ogólnikowe i sztampowe stwierdzenia, którymi posługuje się ogół wykonawców w takich przypadkach, a których nie można uznać za „wykazanie” wystąpienia tajemnicy przedsiębiorstwa” (wyrok z 13 lutego 2017 r. KIO 90/17, 112/17) czy „Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (wyrok z 28 lipca 2017 r., KIO 1460/17, podobnie w wyroku 1705/19 z 19 września 2019 r.).

W świetle orzecznictwa przyjąć należy, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa – choć nie musi jednocześnie oznaczać udowodnienia (trudno byłoby udowodnić przesłankę negatywną braku podania danych informacji do wiadomości publicznej). Jak stwierdziła KIO w wyroku z 13 lipca 2018 r., KIO 1281/18 „Podmiot zastrzegający informacje powinien dołożyć starań, ażeby wiarygodnie wyjaśnić, dlaczego zastrzeżone informacje zasługują na ochronę należną tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia w tym zakresie powinny zostać uprawdopodobnione – i jakkolwiek nie jest koniecznym składanie dowodów – to sam wywód powinien być przekonujący, spójny, logiczny, uwzględniający charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji. W żadnym wypadku nie może on opierać się na ogólnikowych stwierdzeniach, nie popartych szerszym wyjaśnieniem”. Niektóre działania wymagają jednak przedstawienia stosownych dowodów, np. udowodnić należy spełnienie przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, zwłaszcza w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na tę okoliczność w uzasadnieniu decyzji o objęciu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa (tak w wyroku KIO 1471/18 z 7 sierpnia 2018 r.).

Termin zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

W wyroku z 25 października 2019 r., KIO 2033/19, Izba orzekła, że „podmiot zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 p.z.p. ochrony”.

O ile termin zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach lub wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika wprost z treści art. 8 ust. 3 PZP, to zastrzeżenie informacji składanych na dalszych etapach rodzi pewne wątpliwości. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (np. wyrok z 19 września 2018 r., KIO 1779/18 czy wyrok z 23 sierpnia 2019 r., KIO 1546/19), w odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Jak wypowiedziała się Izba w wyroku z 22 stycznia 2019 r., KIO 2519/18: „W przypadku składania wyjaśnień po upływie terminu składania ofert właściwym momentem do uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest chwila składania wyjaśnień. Nie można bowiem żądać od wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy oczekiwania zamawiającego. W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do – z ostrożności – zastrzegania treści ewentualnych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa”.

Z powyższego przeglądu orzecznictwa wynika, że wykonawca chcąc zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, musi każdorazowo rozważyć, czy informacje te mogą rzeczywiście stanowić taką tajemnicę, a następnie wykazać zamawiającemu, w sposób logiczny, spójny, szczegółowy i w miarę możliwości poparty dowodami, że dana informacja faktycznie powinna podlegać ochronie.

Szczególnie jest to istotne z uwagi na możliwe konsekwencje – polegające nie tylko na ryzyku ujawnienia takich informacji przez zamawiającego, ale w szczególnych sytuacjach – nawet na ryzyku odrzucenia oferty. Jeśli wykonawca w sposób oczywiście niezasadny zastrzeże określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jedynie w celu ograniczenia dostępu do nich pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w celu uzyskania w sposób niewłaściwy przewagi konkurencyjnej, zamawiający może podjąć decyzję nawet o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3), z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Jak stwierdziła KIO w wyroku z 9 stycznia 2018 r., KIO 2633/17: „Kwestia zasadności utajnienia informacji przedsiębiorstwa to nie kwestia rodzaju informacji, tylko jej znaczenia dla przedsiębiorstwa, których ujawnienie może narazić na straty danego wykonawcę. Kwestii tej nie można utożsamiać z zasadą konkurowania wykonawców w postępowaniu. Zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty, do czego obliguje go wprost treść art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Natomiast w przypadku kiedy z analizy podstaw zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało na celu uniemożliwienie innym wykonawców weryfikacji danej oferty to Zamawiający winien dokonać jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. uznając iż dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji”.

autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.