Tryby udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w porównaniu z zamówieniami klasycznymi (art. 410 – 415 PZP)

Zapraszamy do lektury kolejnej publikacji z cyklu dotyczącego zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W poprzednim artykule „Zamówienia obronne a szczególne regulacje dotyczące podwykonawstwa” omówiliśmy szczegółowe regulacje i wymagania w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W niniejszej publikacji przedstawiamy różnice wynikające z porównania trybów udzielania zamówień klasycznych z trybami dedykowanymi dla zamówień w tych dziedzinach.

Podstawowymi trybami udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa są zgodnie z art. 410 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP) przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem.

Dodatkowo zgodnie z art. 410 ust. 2 w przypadkach określonych w PZP zamawiający może skorzystać także z dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. Oznacza to, że liczba dostępnych trybów dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest mniejsza niż w przypadku zamówień klasycznych, ponadto specyficzny jest brak możliwości skorzystania z trybu przetargu nieograniczonego.

Przetarg ograniczony

Przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Natomiast oferty mogą składać wyłącznie wykonawcy zaproszeni do składania ofert.

Zgodnie z art. 411 ust. 1 PZP do przetargu ograniczonego nie stosuje się przepisów art. 141 PZP. Oznacza to, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający nie ma bezwzględnego obowiązku zapewnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia.

Zamawiający ma do wyboru albo udostępnienie SWZ jak w zamówieniach klasycznych, albo może od tego odstąpić i przekazać SWZ wykonawcom dopiero wraz z zaproszeniem do składania ofert. W zależności od wybranego sposobu minimalna wymagana treść SWZ jest odmienna niż w zamówieniach klasycznych. Zakres danych, które powinny znaleźć się w SWZ, opisany jest odpowiednio w art. 411 ust. 2 i 3 PZP.

Spośród specyficznych rozwiązań prawnych dla przetargu ograniczonego w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wskazać należy w pierwszym rzędzie na przewidzianą w art. 411 ust. 7 PZP możliwość skrócenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Termin podstawowy wynosi – tak jak w zamówieniach klasycznych – 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE. Natomiast jeżeli zachodzi pilna potrzeba, termin ten może zostać skrócony do 10 dni – a nie 15 dni jak przy zamówieniach klasycznych. Dodatkowo przepis nie wymaga należytego uzasadnienia tej pilnej potrzeby przez zamawiającego.

Ponadto przy udzieleniu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający jest uprawniony do większego ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert niż w przypadku zamówienia klasycznego. Art. 411 ust. 8 PZP wskazuje, że zamawiający może ograniczyć tę liczbę, o ile jest ona wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (podczas gdy w zamówieniach klasycznych zgodnie z art. 148 ust. 1 PZP liczba ta ma być nie mniejsza niż 5).

Warunkiem skorzystania z tego uprawnienia jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (w przypadku, gdy zamawiający nie udostępnia SWZ od dnia przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE) lub w SWZ (jeśli zamawiający ją udostępnia) kryteriów selekcji, które zamawiający zastosuje w celu ograniczenia liczby wykonawców, oraz minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert.

W przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego, zamawiający zgodnie z art. 411 ust. 11 PZP może – podobnie jak w zamówieniach klasycznych – kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 PZP.

Specyficznym dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa rozwiązaniem jest natomiast możliwość zawieszenia postępowania i ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, w którym zamawiający określi, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków, informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.

Terminy składania ofert są nieco dłuższe niż w przypadku zamówień klasycznych – zgodnie z art. 411 ust. 13 PZP zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert (w zamówieniach klasycznych termin podstawowy to 30 dni). W przypadku zapewnienia dostępu do SWZ na stronie postępowania, zgodnie z art. 411 ust. 14 PZP termin minimalny może zostać skrócony do 35 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.

Art. 411 ust. 15 PZP stanowi, że w przypadku gdy zamawiający zastosował procedurę wstępnego ogłoszenia informacyjnego termin składania ofert może zostać skrócony do 22 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, a zgodnie z art. 411 ust. 16 PZP w sytuacji zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia termin ten może zostać skrócony do 10 dni (w tym przypadku również, w przeciwieństwie do art. 151 ust. 2 pkt 2 PZP dla zamówień klasycznych, nie ma wymogu, aby skrócenie terminu składania ofert było uzasadnione).

Negocjacje z ogłoszeniem

Drugim podstawowym trybem udzielenia zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa są negocjacje z ogłoszeniem. Jest to tryb, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Następnie zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych oraz prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych oraz ofert składanych na etapie negocjacji. Ostatecznie po zakończeniu negocjacji zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.

W przeciwieństwie do zamówień klasycznych zamawiający nie może przewidzieć zastrzeżenia możliwości udzielenia zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez negocjacji (uprawnienie dla zamówień klasycznych, o którym mowa w art. 152 ust. 2 PZP).

Podstawową specyfiką negocjacji z ogłoszeniem w zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa jest brak określenia przesłanek zastosowania tego trybu. Zamawiający może z niego skorzystać w każdym przypadku, kiedy uzna to za stosowne.

Podobnie jak w przypadku przetargu ograniczonego, zgodnie z art. 412 ust. 4 PZP, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może wyznaczyć krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Termin ten nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego UE.

Ponadto zgodnie z art. 412 ust. 6 pkt 2 PZP, w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 159 PZP (czyli 3 wykonawców), poza uprawnieniem do dalszego prowadzenia postępowania lub jego unieważnienia zamawiający może analogicznie jak w przetargu ograniczonym zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.

Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie ma zastosowania przewidziany w art. 155 ust. 2 PZP obowiązek zapewnienia bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do opisu potrzeb i wymagań od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia, choć sam zamawiający może taki dostęp zapewnić.

Minimalna treść przygotowywanego przez zamawiającego w trybie negocjacji z ogłoszeniem opisu potrzeb i wymagań została uzależniona od tego, czy jest on przekazywany wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych (art. 412 ust. 2 PZP), czy też zamawiający zapewnia do niego dostęp na stronie internetowej prowadzonego postępowania (art. 412 ust. 3 PZP).

Dialog konkurencyjny

Dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert.

Zgodnie z art. 413 ust. 2 PZP zamawiający może skorzystać z tego trybu wyłącznie ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia. Charakter ten nie pozwala na przeprowadzenie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. „Szczególnie złożony charakteru zamówienia” zdefiniowany jest w art. 1 pkt 21 akapit drugi dyrektywy obronnej 2009/81/WE. Zgodnie z nim zamówienie uważa się za „szczególnie złożone”, w przypadku gdy instytucje (podmioty) zamawiające nie są obiektywnie w stanie:

określić środków technicznych, zgodnie z przepisami dotyczącymi specyfikacji technicznych określanych przy użyciu wymagań w zakresie funkcjonalności, umożliwiających zaspokojenie ich potrzeb lub realizację celów, lub
określić struktury prawnej lub finansowej projektu.

W przypadku skorzystania z dialogu konkurencyjnego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający zobowiązany jest – podobnie jak w przypadku zamówień klasycznych – do ustanowienia kryteriów jakościowych oceny ofert, nie może opierać się wyłącznie na kryterium cenowym. Podobnie jak w przypadku przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego, zamawiający może zgodnie z art. 413 ust. 6 pkt 2 PZP zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.

Negocjacje bez ogłoszenia

Negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami. Następnie zaprasza ich do składania ofert. Możliwość skorzystania z tego trybu w przypadku zamówień dla bezpieczeństwa i obronności została ograniczona do siedmiu przypadków (zdefiniowanych odrębnie od przesłanek zastosowania negocjacji bez ogłoszenia dla zamówień klasycznych), zgodnie z art. 414 ust. 2 PZP.

Przesłanki związane z badaniami i rozwojem

1. Przedmiotem zamówienia są produkty wytwarzane jedynie do celów prac badawczych i rozwojowych z wyjątkiem produkcji seryjnej mającej na celu osiągnięcie zysku lub pokrycie poniesionych kosztów badań lub rozwoju.

2. Przedmiot zamówienia na usługi lub dostawy jest przeznaczony do celów usług badawczych lub rozwojowych, innych niż usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 3 PZP.

Przesłanki dotyczące wcześniejszego postępowania, które zakończyło się niepowodzeniem

3. W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone (z uwagi na podleganie przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania lub niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu).

Nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone (z uwagi na podleganie przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania lub niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu, albo ze względu na niezgodność ofert z opisem przedmiotu zamówienia), a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

4. W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty zostały odrzucone (na dowolnej podstawie przewidzianej w PZP), lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP (cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia).

Pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione i zamawiający zaprosi do negocjacji wyłącznie wszystkich wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego złożyli oferty, które nie zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 2, 6, 7, 9, 12–14 lub 18 PZP.

Przesłanki związane z pilnością udzielenia zamówienia

5. Ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia wynikającą z sytuacji kryzysowej, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Przy czym zgodnie z art. 408 ust. 3 PZP przez sytuację kryzysową należy rozumieć wojnę, konflikt zbrojny lub inną sytuację, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

6. Ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Przesłanka dotycząca usług transportu lotniczego i morskiego

7. W przypadku zamówień związanych ze świadczeniem usług transportu lotniczego i morskiego dla Sił Zbrojnych RP, a także sił, do których zadań należy ochrona bezpieczeństwa, związanych z uczestniczeniem w misji zagranicznej, jeżeli zamawiający musi zwrócić się o takie usługi do wykonawców, którzy gwarantują ważność swoich ofert jedynie przez tak krótki okres, że terminy przewidziane dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w tym skrócone terminy, nie mogą być dotrzymane.

Zamówienia z wolnej ręki

Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może skorzystać z tego trybu jedynie w przypadkach określonych w art. 415 ust. 2 PZP:

1. w sytuacjach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1 i 9-14 PZP, będących przesłankami udzielenia zamówienia z wolnej ręki w zamówieniach klasycznych, tj.:

a) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,

b) możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu albo postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym;

c) zamówienie na dostawy jest dokonywane na rynku towarowym, na którym regulowana i nadzorowana wielostronna struktura handlowa w sposób naturalny gwarantuje ceny rynkowe,

d) zamówienia in-house,

2. w sytuacjach określonych w art. 414 ust. 2 pkt 1 i 3-7 PZP (przesłanki zastosowania negocjacji bez ogłoszenia dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne,

3. gdy ze względu na sytuację kryzysową (definiowaną zgodnie z art. 408 ust. 3 PZP), wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,

4. ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,

5. zamówienie dotyczy dodatkowych dostaw realizowanych przez dotychczasowego wykonawcę, których celem jest częściowe powtórzenie dostaw lub odnowienie instalacji, lub zwiększenie dostaw, lub rozbudowa instalacji istniejących, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.

Przepis dodatkowo wskazuje, że czas trwania takich zamówień nie może przekraczać 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, ponadto zgodnie z art. 415 ust. 3 PZP w nadzwyczajnych okolicznościach związanych z oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy, nie stosuje się wymagania dotyczącego 5 lat,

6. w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych udzielane jest zamówienie uzupełniające tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe.

Pod warunkiem, że zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego (przesłanka ta jest zatem szersza niż tzw. zamówienia uzupełniające na usługi lub roboty budowlane w zamówieniach klasycznych, też na skutek wydłużenia z 3 do 5 lat, nie ma też konieczności uwzględnienia zamówienia uzupełniającego w wartości szacunkowej).

Ponadto zgodnie z art. 415 ust. 3 PZP w nadzwyczajnych okolicznościach związanych z oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy, nie stosuje się wymagania udzielenia zamówienia w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego,

7. w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone (z uwagi na podleganie przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania lub niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.