Elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały wskazane jako katalog otwarty, poprzez użycie sformułowania „w szczególności” w art. 436 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) (PZP). Jednym z takich postanowień wskazanych w art. 436 pkt 3 PZP jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, a treść przepisu wskazuje, że jest to postanowienie obligatoryjne.

W jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 22 sierpnia 2023 r., sygn. akt 2327/23 przeanalizowano kwestie określenia górnego limitu kar umownych, których może dochodzić zamawiający.

Przedmiotem postępowania było świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni. Treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia została zakwestionowana w odwołaniu – odwołujący zarzucił m.in., że zamawiający wadliwie określił łączną wysokość kar umownych ustalając ją na poziomie wartości całego wynagrodzenia umownego. Stwierdził on, że tak ustalony limit prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego oraz nie pokrywa się z rzeczywistym celem ustanowienia kar umownych. Co więcej, według odwołującego, tak ustanowiony limit kar może zostać uznany za rażąco wygórowany w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 z późn. zm.) (Kodeks cywilny) (art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego) oraz niezgodny z zasadami współżycia społecznego (art. 353¹ Kodeksu cywilnego).

Zamawiający w odpowiedzi na ten zarzut stwierdził, że wypełnił nałożony przez ustawodawcę obowiązek wskazania limitu kar umownych – przy czym ustawodawca nie przesądził o tym, jaki limit kar umownych jest właściwy (co było rozważane w toku prac legislacyjnych, jednakże po namyśle z regulacji takiej zrezygnowano). Dodatkowo zamawiający wskazał, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego ustanowienie limitu kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia umownego jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Warto także odnotować argument zamawiającego, że odwołujący nie kwestionuje jednocześnie postanowienia o możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych ponad poziom naliczonych kar umownych, zatem sam limit kar umownych nie wpływa na faktyczną wysokość jego odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonywania umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie w zakresie tego zarzutu zasługuje na uwzględnienie, a w konsekwencji nakazała zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych do poziomu nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy.

Po pierwsze KIO wskazała, że wprawdzie faktycznie w przepisach nie określono nigdzie górnego limitu kar, których może dochodzić zamawiający, jednak w opinii Izby ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy uznać za nadużycie ze strony zamawiającego. Zostało to uznane za naruszanie prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego na podstawie art. 353¹ Kodeksu cywilnego.

Po drugie Izba podzieliła poglądy doktryny, że kara umowna nie powinna prowadzić do rażącego wzbogacenia strony uprawnionej do ich naliczenia. Ponadto w literaturze również podkreśla się, że maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie rażąco wygórowanym w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody – ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy. W uzasadnieniu KIO odniosła się także do jednego ze swoich wcześniejszych orzeczeń o sygn. akt KIO 2574/18, wydanego jeszcze w poprzednim stanie prawnym, w którym to wyroku Izba uznała, że nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie działała dyscyplinująco stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie.

Izba odniosła się także do odpowiedzi zamawiającego, że wysokość łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie zmienia rozkładu sił pomiędzy stronami – w ocenie Izby ułatwienie zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty kar umownych w wysokości zbliżonej do kwoty wynagrodzenia w sytuacji, gdy szkoda będzie znacznie mniejsza. Zamawiający powinien mieć możliwość uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej przez wykonawcę, jednakże po to istnieje instytucja kary zaliczalnej wskazanej w art. 484 § 1 zd. 2 Kodeksu cywilnego (tzn. możliwości żądania odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary, o ile zostało to przewidziane w umowie).

Izba wskazała, że w praktyce udzielania zamówień publicznych maksymalna wartość łączna kar umownych waha się od 10% wynagrodzenia netto do 30% wynagrodzenia brutto, dlatego też nakazała zamawiającemu taką zmianę postanowień, aby zmieścić się w tym przedziale.

Warto przy tym zaznaczyć, że określenie maksymalnego łącznego progu kar umownych na poziomie 30% wynagrodzenia brutto nie stanowi jeszcze utrwalonego stanowiska w orzecznictwie – przykładowo w wyroku KIO, sygn. 1553/22 Izba uznała, że przepisy PZP nie zabraniały Zamawiającemu ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Limit taki, zdaniem Izby, jest niewątpliwie bardzo wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem.

Autorki: Aleksandra Walczak, r.pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.