Zamówienia publiczne

  • Zamówienia publiczneZamówienia publiczne
  • O portalu
    • Aktualności
    • Zamówienia w praktyce
    • Orzecznictwo
    • Zamówienia sektorowe
  • O autorach
  • Polityka Cookies
  • Szkolenia i doradztwo
    • Zamawiający
    • Wykonawca
    • Szkolenia
  • Kontakt
  • Search

Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne

2017-07-11Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyceczynność niezgodna z przepisami, dialog konkurencyjny, dialog techniczny, negocjacje bez ogłoszenia, negocjacje z ogłoszeniem, umowa o zamówienie publiczne, umowy, wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, wpływ wykonawcy na treść umowy, wyrok KIOMożliwość komentowania Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne została wyłączona

Umowa w sprawie zamówienia publicznego przez wzgląd na swój charakter oraz treść przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mających do niej zastosowanie co do zasady nie podlega na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia negocjacjom i jest kształtowana niemal wyłącznie przez zamawiającego. Od tej reguły istnieją jednak istotne wyjątki, które pozwalają wykonawcy na wpływanie na treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z art. 139 PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak przy tym jedna z naczelnych zasad – zasada swobody umów, wyrażona w art. 3531 Kodeksu cywilnego, doznaje na gruncie PZP poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP, a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 PZP). Dodatkowo, to zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy. Należy jednak zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Oprócz obowiązku zamawiającego odnośnie przestrzegania przepisów PZP dotyczących kształtowania zapisów SIWZ oraz umowy o zamówienie publiczne, a także konieczności przestrzegania klauzuli z art. 5 Kodeksu cywilnego nakazującej mu czynić ze swojego prawa użytek zgodny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, w PZP istnieje szereg instytucji dających wykonawcy bezpośrednią możliwość wpływu na treść umowy.

Pierwszą z tych instytucji jest dialog techniczny. Zgodnie z art. 31a PZP, zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, a w szczególności może zwrócić się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji niezbędnych do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ a także – co ustawodawca wprost wyraził w treści art. 31a – określenia warunków umowy. Dialog techniczny jest punktem wyjścia dla zamawiającego, który dzięki konsultacjom m.in. z wykonawcami ma możliwość opracowania poprawnej i adekwatnej do swoich potrzeb dokumentacji przetargowej, w tym także wzoru umowy, który z jednej strony zabezpieczy interes zamawiającego, ale jednocześnie nie zwiększy nadmiernie ryzyka po stronie wykonawcy (a ryzyko to przekłada się albo na ograniczenie konkurencji w postępowaniu, albo na wzrost cen).

Jeśli opis przedmiotu zamówienia czy też ustalenie warunków umowy jest szczególnie utrudnione, zamawiający może zastosować również tryby negocjacyjne, tzn. w zależności od spełnienia przesłanek ich zastosowania – procedurę negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia albo dialogu konkurencyjnego. Każda z tych instytucji ma na celu umożliwienie zamawiającemu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego po wcześniejszym przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcami – przy tym zamawiający może dokonać uzupełnienia lub zmiany wyłącznie w zakresie, w jakim dana kwestia była przedmiotem negocjacji, zatem wykonawcy powinni bardzo starannie się do takich negocjacji przygotować, przedstawiając swoje wątpliwości czy uwagi na tym etapie.

Kolejną możliwością wpływu na treść umowy przez wykonawcę, niezależnie od trybu udzielenia zamówienia, jest instytucja wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Na podstawie art. 38 PZP, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z takim wnioskiem, a na zamawiającym spoczywa obowiązek udzielenia odpowiedzi w określonym czasie. Rolą wyjaśnień treści specyfikacji jest doprecyzowanie niejasnych fragmentów oświadczeń zamawiającego w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia i pozostałe postanowienia pozwalały na złożenie rzetelnych i porównywalnych ofert zawierających należyte wyliczenie wszystkich kosztów oraz ryzyk leżących po stronie wykonawcy. W praktyce wykonawca formułując wniosek może jednocześnie zwrócić się do zamawiającego o zmianę określonych zapisów, w tym regulacji umownych. Nierzadko wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do jej zmiany.

Jeśli wykonawca uzna określone zapisy wzoru umowy za sprzeczne z prawem – czy to z ustawą PZP, czy też z Kodeksem cywilnym – może skorzystać ze środków ochrony prawnej, tzn. wnieść do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 182 ust. 2 PZP. Należy zwrócić uwagę, że KIO często uwzględnia takie odwołania, jeśli zamawiający przykładowo określił niewspółmiernie wysokie kary umowne, czy też nieprecyzyjnie opisał zasady odpowiedzialności wykonawcy. Przywołać można m.in. wyrok w sprawach KIO 1626/16; KIO 1632/16; KIO 1636/16, w którym Izba przyjęła, iż „Mimo, że umowy w sprawie zamówienia publicznego zbliżone są w swojej naturze do umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady równości stron kontraktu jest szczególnie widoczne, to przyzwolenie na nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie może być nieograniczone. Za rażąco niesprawiedliwe należy uznać obciążenie wykonawcy działającego z należytą starannością oraz zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w PFU konsekwencjami działania podmiotów trzecich. Zamawiający mając faktyczną przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im warunków umowy, które są dla nich widocznie krzywdzące. Takie działanie narusza zasady współżycia społecznego, przez co jest sprzeczne z art. 3531 Kodeksu cywilnego”.

Należy jednak zwrócić uwagę, że wykonawca decydując się na wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie prawa przez zamawiającego, a nie tylko sam fakt jednostronnego ustalenia nadmiernych wymogów zwiększających ryzyko wykonawcy, ponieważ jak stwierdziła Izba w innym wyroku (KIO 2171/16): „Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy”.

Przykładem może być stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2180/16, zgodnie z którym „Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi co do zasady przeszkody w uzyskaniu zamówienia – a zatem nawet w ramach potencjalnego ryzyka nie może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych zarzutów związanych z terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też jego całości. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana i zachodzą uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć uzasadnione obawy, że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako „zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona w ramach środków ochrony prawnej lub stanowić podstawy do konkretyzacji lub wydłużenia terminów realizacji. Wówczas ocena wysokości kar umownych następuje w kontekście art. 7 ust. 1 PZPZ – jednak wykonawca winien wykazać, że instytucja kar umownych różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych wykonawców.

W postępowaniach o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP wykonawca nie ma możliwości złożenia odwołania dotyczącego treści wzoru umowy. Pozostaje mu wówczas do dyspozycji instytucja poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy (art. 181 PZP). W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej. Należy jednak zauważyć, iż zamawiający zasadniczo nie jest związany dokonanym powiadomieniem i jakakolwiek reakcja na przekazaną informację pozostaje zależna wyłącznie od jego uznania.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Tweet

Odwiedź też:

energia.edu.pl
prawo-naprawcze
Restrukturyzacja

Portal tworzony przez:

Menu

  • Strona główna
  • Aktualności
  • Zamówienia w praktyce
  • Orzecznictwo
  • Zamówienia sektorowe
  • Energetyka

UOKiK zaprasza:

W ramach naszej witryny stosujemy pliki cookies w celu świadczenia Państwu usług na najwyższym poziomie, w tym w sposób dostosowany do indywidualnych potrzeb. Korzystanie z witryny bez zmiany ustawień dotyczących cookies oznacza, że będą one zamieszczane w Państwa urządzeniu końcowym. Możecie Państwo dokonać w każdym czasie zmiany ustawień dotyczących cookies. Akceptuję Czytaj politykę cookies
Polityka Cookies

Privacy Overview

This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may affect your browsing experience.
Necessary
Always Enabled
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
Non-necessary
Any cookies that may not be particularly necessary for the website to function and is used specifically to collect user personal data via analytics, ads, other embedded contents are termed as non-necessary cookies. It is mandatory to procure user consent prior to running these cookies on your website.
SAVE & ACCEPT