Prezentujemy kolejny artykuł z cyklu poświęconego zamówieniom w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W publikacji „Tryby udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w porównaniu z zamówieniami klasycznymi (art. 410–415 PZP)” analizowaliśmy różnice pomiędzy trybami właściwymi dla zamówień klasycznych a rozwiązaniami przewidzianymi w PZP dla zamówień w tych szczególnych obszarach. W dzisiejszym artykule skupiamy się na problematyce wykluczenia wykonawcy w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Udzielając zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, podobnie jak w przypadku zamówień klasycznych, zamawiający stosuje obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, przy czym art. 405 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP) odsyła do stosowania wszystkich przesłanek z art. 108 PZP.

Zamawiający może ponadto zastosować przesłanki fakultatywne – zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 5 PZP mogą to być przesłanki określone w art. 109 PZP, dodatkowo jednak dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą być zastosowane przesłanki szczególne.

Cofnięcie poświadczenia bezpieczeństwa

Pierwszą z przesłanek charakterystycznych dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest określone w art. 405 ust. 2 pkt 1 PZP wykluczenie wykonawcy będącego osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną albo osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych.

Naruszenie zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa

Kolejną przesłanką (art. 405 ust. 2 pkt 2 PZP) jest naruszenie zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw. Dodatkowo na mocy art. 405 ust. 2 pkt 6 PZP wykluczenie to może dotyczyć również wykonawcy będącego osobą fizyczną.

Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 7 PZP – gdy urzędujący członek organu zarządzającego lub organu nadzorczego wykonawcy, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, jednak wówczas wykluczenie ma miejsce tylko wówczas, jeśli do naruszenia doszło w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia (podczas gdy art. 405 ust. 2 pkt 2 PZP takiego ograniczenia nie zawiera).

Jednocześnie zgodnie z art. 405 ust. 3 PZP fakultatywna podstawa wykluczenia dotycząca naruszenia zobowiązań w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw znajduje zastosowanie przez okres pięciu lat od stwierdzenia, że wykonawca dopuścił się takiego naruszenia.

Brak wiarygodności

Kolejną przesłanką wskazaną w art. 405 ust. 2 pkt 3 PZP jest uznanie wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.

Co więcej wykluczenie to może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa (zgodnie z art. 405 ust. 6 PZP).

Warto przy tym przywołać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z dnia 16 marca 2023 r., sygn. akt KIO 590/23, KIO 594/23, w którym Izba wskazała, że sam fakt otrzymania stosownych informacji od instytucji zewnętrznych, dokonujących weryfikacji podmiotowej wykonawców, obliguje zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 PZP.

Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie – w sprawie objętej odwołaniem zamawiający otrzymał odpowiedź od Służby Kontrwywiadu Wojskowego, że zachodzą wobec wykonawcy przesłanki skutkujące wykluczeniem z postępowania, jednocześnie organ sprawdzający nie wyraził zgody na udzielenie wykonawcom informacji o treści dokumentu przekazanego zamawiającemu, zgodnie z art. 405 ust. 7 PZP.

KIO orzekła jednocześnie w powyższym wyroku, że także KIO nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez instytucję jest właściwe.

W odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia zgodnie z art. 405 ust. 7 PZP zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty w trzech przypadkach:

• gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny,
• gdy zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa (o którym mowa w art. 405 ust. 6 PZP),
• gdy przekazujący nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu.

Przesłanka wykluczenia dotycząca siedziby wykonawcy

Następną przesłanką, przewidzianą w art. 405 ust. 2 pkt 4 PZP, jest wykluczenie wykonawców niemających siedziby lub miejsca zamieszkania na terenie państwa, o którym mowa w art. 404 ust. 1 PZP – przy czym zamawiający nie będzie miał takiej możliwości, jeżeli skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 404 ust. 2 PZP i rozszerzył krąg podmiotów, które mogą się ubiegać o zamówienie, o wykonawców z innych państw.

Zgodnie z art. 404 ust. 1 PZP o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich UE, EOG lub państwie, z którym UE lub RP zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień.

Przepis ten był charakterystyczny dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jednak w związku z wejściem w życie z dniem 9 września 2025 r. art. 16a PZP również dla pozostałych zamówień wprowadzono podobnie brzmiącą zasadę – z tą istotną różnicą, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa umowy z państwem trzecim, które zawarła UE lub Polska muszą dotyczyć właśnie zamówień obronnych, a nie jakichkolwiek zamówień (takich zamówień nie dotyczy np. porozumienie GPA).

Co istotne, stosowanie art. 16a i 16b PZP dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zostało wyłączone na mocy art. 395 ust. 1 pkt 2 PZP, zatem ograniczenie dostępu dla podmiotów z państw trzecich będzie odbywało się w oparciu o art. 404 ust. 1 PZP, a możliwość dopuszczenia do ubiegania się o zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wykonawców z innych państw niż wymienione w ust. 1 – w oparciu o art. 404 ust. 2 PZP (a nie art. 16b PZP).

Z dniem 9 września 2025 r. wszedł w życie art. 404 ust. 3 PZP (analogiczny do art. 16b ust. 2 PZP obowiązującego dla zamówień klasycznych i sektorowych), zgodnie z którym zamawiający może dopuścić udział wykonawców pochodzących z innych państw niż państwa wymienione w ust. 1 lub robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z tych państw, określając jednocześnie wobec nich mniej korzystne warunki zamówienia.

Termin złożenia i ważność podmiotowych środków dowodowych

Dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w szczególny sposób ustalony został sposób i termin potwierdzania braku istnienia przesłanek wykluczenia z postępowania. Zgodnie z art. 405 ust. 4 PZP oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego) oraz podmiotowe środki dowodowe załącza się już do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia – do oferty.

Stanowi to specyficzne wymaganie charakterystyczne dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – w zamówieniach klasycznych i sektorowych podmiotowe środki dowodowe składane są co do zasady dopiero na wezwanie zamawiającego.

Ponadto zgodnie z art. 405 ust. 5 PZP oświadczenie wstępne oraz podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Oznacza to, że także ważność składanych dokumentów oceniana jest w sposób odrębny od zamówień klasycznych.

Pewne wątpliwości budzi fakt, że na mocy art. 395 PZP nie wyłączono wobec zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosowania art. 128 PZP (wyłączenie dotyczy jedynie art. 126 ust. 1 i 2 oraz art. 127 PZP), w tym nie wyłączono stosowania art. 128 ust. 2 PZP, zgodnie z którym wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie aktualne na dzień ich złożenia.

W tym zakresie jednoznacznie wypowiedziała się jednak Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że na gruncie przepisów regulujących postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa kwestia aktualności podmiotowych środków dowodowych regulowana jest odmiennie niż w przypadku postępowań klasycznych (art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 2 w zw. z art. 128 ust. 1 PZP).

Przepis regulacji art. 405 ust. 5 PZP stanowi regulację szczególną i w związku z tym znajduje zastosowane przed ogólnym przepisem art. 128 ust. 2 PZP – tak wyrok z dnia 27 października 2023 r. KIO 3017/23, wyrok z dnia 10 listopada 2021 r., KIO 3049/21, czy też wyrok z dnia 18 lutego 2025 r., KIO 198/25.

W ostatnim z przytoczonych wyroków Izba wskazała, że „W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania”.

Stosowne do powyższych regulacji wymagania względem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zawiera także rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.).

W § 11 ust. 1 pkt 4 i 5 tego rozporządzenia określono ważność stosownych podmiotowych środków dowodowych dotyczących braku podstaw wykluczenia (informacje KRK, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, odpis lub informacja z KRS, zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenie ZUS, a także ich „odpowiedniki zagraniczne”), jako odnoszącą się odpowiednio do 6 lub 3 miesięcy – ale liczonych przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (a nie przed datą ich złożenia).

Ponadto zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 (oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP), zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 7.

Możliwość wycofania się z wykluczenia wykonawcy

Specyficzne rozwiązanie dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa ustanawia także art. 405 ust. 8 PZP, który daje zamawiającemu dodatkowy instrument pozwalający na odstąpienie od wykluczenia zarówno obligatoryjnego, jak i fakultatywnego wykonawcy, pod warunkiem, że możliwość taka była przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym.

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.