Przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawców z postępowania zostały wskazane w art. 109 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (PZP). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania – zarówno na podstawie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, określonych w art. 108 PZP, jak i przesłanek fakultatywnych, o ile te przesłanki fakultatywne zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 PZP).

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) z dnia 21 listopada 2023 r., sygn. akt 3293/2023 przeprowadzono analizę dopuszczalności wykluczenia wykonawcy z postępowania ma podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz 8 PZP, tzn. obejmujących:

1. okoliczność, że wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1pkt 7 PZP);
2. okoliczność, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1pkt 8 PZP).

Przedmiotem postępowania było opracowanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego dla przebudowy gazociągu. Wykluczenie wykonawcy z ww. przetargu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty zostało zakwestionowane w odwołaniu, w którym odwołujący (wykonawca) zarzucił bezzasadne przyjęcie przez zamawiającego, że w stosunku do odwołującego spełnione zostały powołane powyżej dwie przesłanki wykluczenia.

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu dla wykluczenia wykonawcy zamawiający wskazał z jednej strony na leżące po stronie wykonawcy nienależyte wykonanie umowy na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, a z drugiej – na zatajanie informacji o wcześniejszym odstąpieniu od umowy zawartej przez odwołującego z innym zamawiającym.

W odniesieniu do pierwszego zarzutu o nienależytym wykonaniu wcześniejszej umowy – zdaniem odwołującego – wszystkie okoliczności zakończenia tej umowy są sporne, z uwagi na fakt iż spór w tym zakresie nadal trwa i nie można przesądzić wyniku sprawy, gdyż jest to przedwczesne. Natomiast w zakresie drugiego zarzutu odnoszącego się do zatajenia informacji odwołujący podkreślił, że żaden przepis PZP nie nakazuje ujawnienia informacji o wykluczeniu z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Ponadto zaakcentował fakt, iż załączył on do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) dokument, w którym opisał wszystkie umowy zakończone przed czasem, pomimo że nie zostały rozwiązane z przyczyn leżących po jego stronie, dodatkowo później (jeszcze przed wyborem oferty) dokonał jego aktualizacji.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z czym należy unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. W konsekwencji nakazano powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Po pierwsze, jak wskazała Izba, nie jest ona uprawniona do przejmowania roli sądu cywilnego i orzekania o wzajemnych roszczeniach stron umowy. Natomiast zadaniem Izby jest ocena zaskarżonej w odwołaniu czynności zamawiającego, dlatego też potrzebne jest jednak zbadanie realizacji wcześniejszej umowy realizowanej przez wykonawcę. Podkreślenia przy tym wymaga fakt, że w ramach postępowania odwoławczego nie poszukuje ona samodzielnie dowodów do przesłanki wykluczenia, ale ocenia – na podstawie dowodów przedstawionych przez strony – czynność zamawiającego. To na zamawiającym stosującym wobec wykonawcy sankcję wykluczenia z postępowania spoczywa bowiem ciężar dowodu i wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie.

Po drugie, w ocenie Izby w rozpatrywanej sprawie zamawiający nie wykazał się dowodami spełnienia przesłanek prawnych wykluczenia wykonawcy. Izba zwróciła też uwagę na fakt, że ocena zaistnienia przesłanki wykluczenia przez zamawiającego siłą rzeczy dokonana została z perspektywy strony sporu sądowego, będącej zainteresowaną jego korzystnym dla siebie zakończeniem – w tym konkretnym przypadku KIO podkreśliła, że same oceny, bez udowodnienia obiektywnego istnienia okoliczności przewidzianych w podstawie prawnej wykluczenia, zawsze są niewystarczające, a w kontekście sporu między zamawiającym a odwołującym, mogą wywoływać dodatkowe wątpliwości.

Izba wskazała, że chcąc zastosować przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, zamawiający powinien dołożyć staranności, aby okoliczności dotyczące wcześniejszej umowy potwierdzające spełnienie tej przesłanki zostały – przed podjęciem decyzji w przedmiocie wykluczenia – ustalone w sposób obiektywny i niebudzący wątpliwości, z wykorzystaniem koniecznej wiedzy specjalistycznej. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie, która dotyczyła inwestycji o dużej skali i stopniu skomplikowania, zamawiający nie skorzystał z możliwości zasięgnięcia opinii biegłego ani na etapie badania przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania ani w postępowaniu odwoławczym, jak również nie przedstawił w tym zakresie chociażby opinii prywatnej. Izba podkreśliła przy tym, że z uwagi na kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego Izba nie jest zobowiązana do przeprowadzania dowodów z własnej inicjatywy. Zamawiający przedstawił wprawdzie szereg twierdzeń i powołał liczne dowody, mające potwierdzać zasadność wykluczenia, jednakże w ocenie Izby twierdzenia zamawiającego to głównie wypowiedzi ocenne, prezentujące jego własne opinie na temat przebiegu spornej inwestycji. W związku z tym w ocenie Izby zamawiający, na którym spoczywał ciężar wykazania, że zaistniały wszystkie okoliczności skutkujące wykluczeniem wykonawcy z postępowania, wymogom tym nie sprostał.

Jak wskazała KIO, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP jest eliminacja z postępowania tylko takich wykonawców, co do których istnieją dowody, że dopuścili się wykroczeń zawodowych ściśle w tym przepisie określonych, a nie tych z którymi zamawiający mają złe doświadczenia czy brak zaufania.

Odnośnie drugiej przesłanki wykluczenia, z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, zamawiający powołał się na fakt, że odwołujący zataił informację o rozwiązanej umowie. Odwołujący podniósł, że w ramach aktualizacji dokumentu załączonego do JEDZ, przesłał zamawiającemu informację – w celu rozwiania wątpliwości oraz uniknięcia ewentualnego zarzutu wprowadzenia w błąd – o przedterminowym rozwiązaniu kolejnej umowy przez innego zamawiającego (dodatkowo odwołujący zakwestionował odstąpienie od umowy w całości i obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie mediacyjne).

W powyższym zakresie Izba wskazała przede wszystkim, że dokument JEDZ nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy. Powinny znaleźć się tam wyłącznie informacje o takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. Twierdzenia te KIO poparło opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ – Urząd Zamówień Publicznych – Portal Gov.pl (www.gov.pl)). Opinia ta podkreśliła, że w związku z wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.

Izba uznała także, że skoro zamawiający nie próbował nawet wykazać, że odwołujący w związku z przebiegiem realizacji wcześniejszej umowy zawartej przez odwołującego z innym zamawiającym a następnie jej przedterminowym rozwiązaniem, podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, to nie ma podstaw twierdzić, że nie informując w dokumencie JEDZ o rozwiązaniu tej umowy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro nie była to informacja, którą wykonawca miał obowiązek podać w JEDZ, nie wprowadził on zatem zamawiającego w błąd składając oświadczenie o aktualności tego dokumentu. Natomiast późniejsze przekazanie informacji w tym zakresie należy uznać za nieobowiązkowe i podyktowane jedynie ostrożnością wykonawcy.

Dlatego też Izba – w związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania – uznała, że niezasadne jest przedstawienie w odpowiedzi na to pytanie wszelkich zdarzeń, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Podanie informacji, której wykonawca nie miał obowiązku podać w JEDZ, nie wprowadza zamawiającego w błąd, a późniejsze przekazanie informacji w tym zakresie KIO uznała za nieobowiązkowe i podyktowane jedynie ostrożnością wykonawcy.

Autorzy: Aleksandra Walczak, r.pr. Katarzyna Dziąćko, r.pr. Tomasz Brzeziński, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.