Wyłączenie osób z wykonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , Możliwość komentowania Wyłączenie osób z wykonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych została wyłączona

W przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) wprowadzone zostały nowe zasady składania oświadczenia o bezstronności w postępowaniu. W szczególności ustawodawca przewidział dwa odrębne oświadczenia – jedno o braku konfliktu interesów (art. 56 ust. 2 PZP), drugie o niekaralności za przestępstwa określone w art. 56 ust. 3 PZP.

Aby rozwiać ewentualne wątpliwości w zakresie rozumienia art. 56 PZP, z którego wynika obowiązek złożenia oświadczenia o bezstronności, Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wydał opinię, w której opisano w szczególności katalog osób zobowiązanych do złożenia oświadczenia.

Zasada bezstronności i obiektywizmu

Do zasad postępowań publicznych należy zasada bezstronności i obiektywizmu, która obecnie jest wyrażona w art. 17 ust. 3 PZP. Jest ona powiązana z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania odbiorców (art. 16 pkt 1 PZP). UZP podkreśla w swojej opinii, że osoby wykonujące po stronie zamawiającego czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzaniem postępowania o udzielenia zamówienia, nie powinny pozostawać w określonych relacjach z wykonawcą. Zasada bezstronności i obiektywizmu została rozwinięta w art. 56 PZP, w którym uregulowano mechanizm wyłączenia niektórych osób z dokonywania pewnych czynności w razie powstania po ich stronie konfliktu interesów lub w razie utraty przez nich wiarygodności na skutek popełnienia określonych przestępstw.

Definicja pojęcia „konflikt interesów” została wprowadzona w art. 24 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dyrektywy klasycznej – przy czym analogiczna definicja jest też zawarta w art. 42 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, czyli dyrektywy sektorowej). Zgodnie z tym aktem konflikt interesów może powstać po stronie członków personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi instytucji zamawiającej, którzy biorą udział w prowadzeniu postępowania lub mogą wpłynąć na jego wynik, a mają jednocześnie, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który można uznać za zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem.

Na państwa członkowskie został nałożony obowiązek skutecznego zapobiegania konfliktom interesów w postępowaniach o zamówienia publiczne. Na poziomie legislacyjnym ma on być realizowany przez mechanizm wyłączenia niektórych osób z dokonywania czynności w postępowaniu, określony w art. 56 PZP. Ze względu na konieczność przestrzegania zasady pewności i określoności prawa, ustawodawca sprecyzował, w jakich konkretnie sytuacjach występuje konflikt interesów. Pojawia się on wtedy, gdy kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia:

  • ubiegają się o udzielenie zamówienia,
  • pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostają we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
  • w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
  • pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.

Katalog przesłanek wystąpienia konfliktu interesów jest zatem podobny do katalogu przesłanek wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu, określony w art. 17 ust. 1 pkt 1 – 4 poprzedniej ustawy, zwrócić należy jedynie uwagę na następujące zmiany:

  • dodanie do katalogu sytuacji – obok pozostawania w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, przysposobienia, opieki lub kurateli – także pozostawanie we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
  • obok stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dodano otrzymywanie od wykonawcy wynagrodzenia z innego tytułu,
  • przesłankę pozostawania z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności – doprecyzowano poprzez z jednej strony odniesienie do związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, a z drugiej strony przez wskazanie na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.

Oświadczenie o bezstronności

Pojęcie „konfliktu interesów” w polskich przepisach o zamówieniach publicznych zostało wprost wprowadzone dopiero w PZP. Tym samym podzielono przyczyny wyłączenia niektórych osób z dokonywania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania o zamówienie publiczne na dwie grupy. Pierwsza grupa przesłanek wyłączenia dotyczy pojawienia się po stronie tej osoby konfliktu interesów. UZP w swojej opinii przedstawia drugą grupę podlegających wyłączeniu osób jako tych, które „utraciły wiarygodność”. Są to osoby wymienione w art. 56 ust. 1 PZP, które w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego zostały prawomocnie skazane m.in. za następujące przestępstwa:

  • sprzedajność pełniącego funkcję publiczną,
  • przekupstwo,
  • płatną protekcję bierną i czynną,
  • fałszerstwo materialne,
  • niwelowanie dokumentu,
  • oszustwo,
  • wyrządzenie szkody w obrocie gospodarczym,
  • łapownictwo na stanowisku kierowniczym,
  • wyłudzanie kredytu,
  • niwelowanie dokumentacji działalności gospodarczej,
  • zakłócenie przetargu publicznego.

Osoba, która została prawomocnie skazana za jedno z tych przestępstw, będzie wyłączona z dokonywania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania o zamówienie publiczne, chyba że nastąpi zatarcie skazania.

Osoby, które mogą podlegać wyłączeniu z dokonywania czynności, mają obowiązek złożyć oświadczenie o istnieniu albo braku istnienia okoliczności powodujących wyłączenie. Nowością w PZP jest wskazanie terminów złożenia oświadczeń – oświadczenie o istnieniu konfliktu interesów składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o ich istnieniu, oświadczenie o braku istnienia konfliktu interesów składa się nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia (art. 56 ust. 5 PZP), a oświadczenie o istnieniu lub nieistnieniu okoliczności związanych z utratą wiarygodności składa się przed rozpoczęciem wykonywania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia (art. 56 ust. 6 PZP). Wymienione wyżej oświadczenia składa się pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia na zasadach określonych w art. 233 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks Karny – z tego względu jednolita interpretacja przesłanek wyłączenia jest szczególnie istotna. Tak jak w poprzednim stanie prawnym, oświadczenie w formie pisemnej odbiera kierownik zamawiającego. Dokument stanowi załącznik do protokołu postępowania. Osoba składająca oświadczenie powinna być pouczona o odpowiedzialności karnej grożącej przy składaniu fałszywych oświadczeń, dlatego stosowne pouczenie warto zamieścić w treści oświadczenia.

W razie wystąpienia okoliczności związanych z konfliktem interesów lub utratą wiarygodności, osoby wykonujące czynności w postępowaniu podlegają wyłączeniu. Czynności przez nie podjęte po powzięciu przez nich wiadomości o okolicznościach powodujących wyłączenie, zgodnie z art. 56 ust. 7 PZP, muszą być powtórzone, za wyjątkiem czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania, jak np. otwarcie ofert.

Katalog osób zobowiązanych do złożenia oświadczenia o bezstronności

Na gruncie PZP doprecyzowany został katalog osób zobowiązanych do złożenia oświadczenia o istnieniu lub nieistnieniu przesłanek do wyłączenia (należy jednak zwrócić uwagę, że katalog ten pokrywa się z praktyką przyjętą na gruncie poprzedniej ustawy).

Jako osobę, która może być wyłączona z dokonywania czynności zgodnie z art. 56 ust. 1 PZP w pierwszej kolejności wymienia się kierownika zamawiającego. Ma to ścisły związek z czynnościami, jakie kierownik wykonuje w związku z postępowaniem z mocy ustawy. Zgodnie z interpretacją UZP, obowiązek złożenia oświadczenia wynika tylko i wyłącznie z faktu wykonywania przez kierownika określonych czynności. Jeśli kierownik wykorzysta swoje uprawnienie do powierzania czynności w postępowaniu innym osobom na podstawie art. 52 ust. 2 PZP, a jednocześnie sam nie będzie uczestniczył w tych czynnościach, ani nie będzie podejmować decyzji związanych z prowadzonym postępowaniem, nie jest on zobowiązany do składania odpowiedniego oświadczenia. Widać to szczególnie we wzorach protokołów postępowania załączonych do rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dokumencie dopuszczalne jest albo zaznaczenie opcji wskazującej, że kierownik wykonuje czynności w postępowaniu i złożył oświadczenie określone w art. 56 ust. 4 ustawy, albo tej, według której kierownik nie wykonuje czynności w postępowaniu i przekazał uprawnienia do dokonania czynności w postępowaniu innej osobie. Ze względu na pełnioną funkcję, oprócz kierownika zamawiającego, wymieniony w art. 56 ust. 1 PZP został również członek komisji przetargowej, a także ogólnie inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia

Katalog osób wykonujących czynności w postępowaniu, zobowiązanych do złożenia oświadczenia z art. 56 ust. 4 PZP, jest katalogiem otwartym – osoby pełniące inne funkcje mogą do niego należeć ze względu na swoje inne cechy. Przede wszystkim są to osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego. Czynności te dotyczą postępowania w rozumieniu art. 7 pkt 18 PZP, czyli czynności dokonanych od wszczęcia postępowania do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania, przy czym samo zawarcie umowy nie jest już czynnością w postępowaniu. UZP wskazał w opinii, że osoby przygotowujące postępowanie, które nie mają jednocześnie wpływu na jego wynik i nie wykonują czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania (np. autor opisu przedmiotu zamówienia, osoba dokonująca ustalenia wartości szacunkowej, które na dalszych etapach procedury nie biorą udziału w postępowaniu) nie są zobowiązane do złożenia oświadczeń z art. 56 ust. 4 PZP.

Do osób zobowiązanych do złożenia oświadczenia należą również osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania. UZP podkreśla, że wpływ ten może być zarówno pośredni, jak i bezpośredni. Oceniając potencjalny wpływ danej osoby na postępowanie, należy brać pod uwagę charakter i znaczenie wykonywanej przez nią czynności oraz możliwość wpływania na decyzję o wyborze wykonawcy.

Ze względu na to, że zawarcie umowy nie jest czynnością w postępowaniu, zaznaczono w przepisach, że osoba udzielająca zamówienie publiczne również jest zobowiązana do złożenia oświadczenia o istnieniu lub nieistnieniu konfliktu interesów lub braku wiarygodności.

Autorki: Katarzyna Dziąćko, Julia Fischer, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.