Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii (zawartej w Informatorze UZP 11/2012) przeanalizował kwestię możliwości wyłączenia stosowania ustawy PZP przez zamawiających sektorowych w oparciu o art. 138 ust. 1 PZP: Ustawy nie stosuje się do zamówień sektorowych udzielanych w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia osobom trzecim, pod warunkiem że zamawiający nie posiada szczególnego lub wyłącznego prawa do sprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia, a inne podmioty mogą go bez ograniczeń sprzedawać lub wynajmować na tych samych warunkach co zamawiający.

UZP wskazał w opinii przede wszystkim, że udzielanie zamówień przez tzw. zamawiających sektorowych podlega dwóm reżimom prawnym:

1. jeśli zamówienie udzielane jest w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 PZP, wówczas stosowany jest tzw. reżim sektorowy,
2. jeśli natomiast zamówienie udzielane jest przez te podmioty w celu wykonywania innego rodzaju działalności – nie oznacza to, że nie muszą one stosować ustawy PZP, przeciwnie – dla udzielania tego typu zamówień stosowany jest tzw. reżim klasyczny, czyli podstawowe procedury udzielania zamówień publicznych (co oznacza także udzielanie zamówień zgodnie z PZP już od progu 30 000 euro, a nie od tzw. progów sektorowych).

Pojęcie „w celu wykonywania” UZP sugeruje interpretować możliwie szeroko. Przykładowo w przedsiębiorstwie z branży energetycznej zamówieniem sektorowym będzie oczywiście budowa infrastruktury czy też jej eksploatacja, ale również inne zamówienia niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania firmy, takie jak zakup artykułów biurowych, usługi ochroniarskie, zakup samochodów, budowa biurowca będącego siedzibą firmy czy też obsługa prawna). UPZ podkreślił także, że: Wątpliwości nie budzi ponadto fakt, iż jeżeli określony podmiot prowadzi wyłącznie działalność sektorową, to wszystkie dokonywane przez niego zakupy, należy traktować jako zamówienia udzielane w celu wykonywania tej działalności. Przykładem mogą być spółki – operatorzy systemów dystrybucyjnych.

UZP poddał w opinii szczegółowej analizie brzmienie art. 138 ust. 1:

• przede wszystkim w odniesieniu do sformułowania przedmiot zamówienia wskazał, że w świetle całokształtu regulacji PZP należy je rozumieć szeroko – zarówno w odniesieniu do przedmiotów materialnych, jak i niematerialnych czy też dóbr intelektualnych,
• z brzmienia słów: udzielane w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia, należy wnioskować, że zamiar odsprzedaży lub wynajmu musi istnieć już w momencie udzielenia zamówienia,
• ponadto przedmiot zamówienia musi być przekazany podmiotowi trzeciemu w dokładnie takiej samej formie, w jakiej nabył go zamawiający, bez przeróbek czy przetworzenia,
• i wreszcie, wyłączenie to dotyczy tylko tych przedmiotów zamówienia, na rynku których panuje pełna konkurencja (nie można go zastosować, gdy zamawiający posiada szczególne lub wyłączne prawo do sprzedaży lub wynajmu tego przedmiotu, lub gdy inne podmioty nie mogą go swobodnie sprzedawać lub wynajmować na tych samych warunkach, co zamawiający).

Na podstawie powyższej analizy należy dodatkowo przyjąć, że sam fakt udzielenia zamówienia przez tzw. zamawiającego sektorowego w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia osobom trzecim, nie oznacza automatycznie możliwości skorzystania z wyłączenia stosowania PZP przewidzianego w art. 138 ust. 1. Jest ono możliwe tylko wówczas, gdy zamówienie jest zamówieniem sektorowym. Jeśli nie mieści się w ramach działalności sektorowej, wówczas zamawiający musi zastosować ustawę PZP zgodnie z reżimem klasycznym, bez możliwości skorzystania z omawianego wyłączenia.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.