Postanowienie KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. (KIO 2814/12)

KIO w ww. postanowieniu rozstrzygnęło, że jeśli „podmiot prowadzący działalność sektorową nie podlega dominującemu wpływowi podmiotu lub podmiotów wskazanych w art. 3 ust 1 pkt 1-3a ustawy p.z.p. albo nie prowadzi takiej działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych przyznanych przez państwo polskie, wówczas nie są spełnione przesłanki pozwalające na zakwalifikowanie danego podmiotu do kategorii zamawiających sektorowych (art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.)”.

W uzasadnieniu omawianego postanowienia wyjaśniono, że Zamawiający (jedna ze spółek grupy EDF) jest, tak jak pozostałe spółki tej grupy, kontrolowana pośrednio przez Electricite de France S.A. z siedzibą w Paryżu. W omawianym orzeczeniu sprecyzowano, że spółka jest „w 84,4 % własnością francuskiego Skarbu Państwa”. A zatem nie można przyjąć, że spółki grupy EDF są podmiotami w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. W związku z tym będą to podmioty o których mowa m.in. w Dyrektywie 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywa klasyczna). „W konsekwencji podmioty te są zobowiązane do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z przepisami dyrektywy, a więc posiadają status podmiotów zamawiających.”

„Podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 4  będą uznane za zamawiających sektorowych, jeżeli ich działalność będzie wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-3a,pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:

• finansują je w ponad 50% lub
• posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
• mają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
• sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
• mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Bazan A., Nowicki J.E., LEX 2014)

W odniesieniu do pierwszej przesłanki wskazanej w art. 3 ust.1 pkt 4 ustawy PZP, należy zauważyć, że Zamawiający w danej sprawie wykonuje swoją działalność (polegającą na wytwarzaniu energii elektrycznej i cieplnej), na podstawie koncesji wydanej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Natomiast udzielenie koncesji nie może być uznane za udzielenie praw specjalnych lub wyłącznych (o których mowa w art. 3 ust 2 ustawy PZP). Co również implikuje wniosek, że spółka grupy EDF nie podlega przepisom PZP, dotyczącym zamawiających sektorowych.

Podsumowując, „podmioty prowadzące na terytorium RP działalność sektorową, utworzone zgodnie z polskim prawem i poddane reżimowi tego prawa, mogą pozostawać w stosunku zależności od innych państw członkowskich”. Jednak nawet jeśli zostanie im udzielona koncesja – nie można ich klasyfikować jako zamawiających sektorowych. W konsekwencji, taki zamawiający, nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów PZP przy udzielaniu zamówień. Jak orzekła KIO, Spółka EDF Rybnik S.A. słusznie prowadziła postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks Cywilny, a także na podstawie tzw. Dyrektywy klasycznej. Odwołanie wykonawcy podlegało odrzuceniu, ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy PZP.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.