Zamówienia obronne a szczególne regulacje dotyczące podwykonawstwa

Aktualności, , , Możliwość komentowania Zamówienia obronne a szczególne regulacje dotyczące podwykonawstwa została wyłączona

W dzisiejszym artykule skupimy się na przedstawieniu, jakie szczegółowe regulacje i wymagania w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidziano w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP).

Jest to kontynuacja serii publikacji w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w której to przedstawiliśmy już:

Określenie wymagań związanych z podwykonawstwem

Regulacje dotyczące podwykonawstwa w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają charakter odrębny w stosunku do zamówień klasycznych czy sektorowych. Odrębność ta przejawia się przede wszystkim w uprawnieniu zamawiającego do stawiania szczególnych wymagań w zakresie podwykonawstwa wskazanych w art. 409 PZP oraz do zobowiązania wykonawcy, by wybrał podwykonawcę według określonych procedur, na zasadach opisanych w art. 423 – 430 PZP.

Jednocześnie należy podkreślić, że w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa znajdą też zastosowanie przepisy ogólne dotyczące podwykonawstwa (art. 462–465 PZP), ponieważ ich stosowanie nie zostało wyłączone. W szczególności istotna jest ogólna zasada z art. 462 ust. 1 PZP, stanowiąca że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie z treścią art. 409 ust. 1 PZP zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa. Wymagania mogą być określone w innym dokumencie wszczynającym postępowanie. Warto podkreślić, iż jest to uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Jednocześnie wskazany w art. 409 PZP katalog możliwych wymagań ma charakter zamknięty, zatem zamawiający nie może samodzielnie tworzyć dodatkowych wytycznych.

W związku z powyższym zamawiający może wymagać:

  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 1 PZP: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonawca nie wykona samodzielnie, a przez powierzenie podwykonawcom, przy czym wówczas wykonawca będzie zobowiązany podać nazwy podwykonawców oraz przedmiot umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani (wymóg ten nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca będzie zobowiązany do wyboru podwykonawcy w trybie określonym w art. 423-430 PZP, o czym mowa bardziej szczegółowo poniżej) – należy zwrócić uwagę, że w przeciwieństwie do pozostałych zamówień zamawiający może bezwzględnie wymagać podania nazw podwykonawców;
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 2 PZP: niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia;
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP: stosowania obostrzonej i konkurencyjnej procedury wyboru podwykonawców w stosunku do wszystkich jak i niektórych części, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom (określonej w art. 423-430 PZP);
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP: nałożenia na wykonawcę obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo, wskazując przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy zawartej przez zamawiającego z wykonawcą, który ma zostać przypisany do podwykonawstwa.

W przypadku skorzystania przez zamawiającego z uprawnień, o których mowa w art. 409 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, w konsekwencji zastosowanie znajdzie art. 427 PZP. W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę. Zamawiający może odmówić także w czasie wykonywania umowy. Odmowa następuje w przypadku zaistnienia podstaw wykluczenia lub niespełnienia przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla wykonawcy zamówienia.

Jeśli zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP, wykonawcy przysługuje swoboda decyzji co do tego, czy w ogóle zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom i w jakim zakresie. Jeśli jednak się na to zdecyduje, zobowiązany będzie do wyboru podwykonawców po przeprowadzeniu konkurencyjnego postępowania.

W odniesieniu do możliwości przewidzianej w art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, należy odróżnić to uprawnienie od maksymalnego możliwego zakresu podwykonawstwa, z jakiego może skorzystać wykonawca. Omawiany przepis daje zamawiającemu prawo do wymagania skorzystania przez wykonawcę w określonym zakresie z podwykonawstwa. W takim przypadku ograniczona została jednakże swoboda zamawiającego w ustaleniu górnej granicy tego podwykonawstwa. Łączna wymagana górna wartość umów o podwykonawstwo, które wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć, nie może przekroczyć 30% wartości zamówienia udzielonego wykonawcy.

Wymaga się ponadto, aby przedział ten określony został w sposób proporcjonalny do przedmiotu i wartości zamówienia oraz charakteru zaangażowanego sektora przemysłu, obejmującego poziom konkurencji na danym rynku oraz odpowiednie kwalifikacje techniczne bazy przemysłowej (art. 409 ust. 2 pkt 1 PZP). W przypadku zobowiązania wykonawcy do zawarcia umów o podwykonawstwo zastosowanie znajdą art. 423-430 PZP (art. 409 ust. 2 pkt 3 PZP). Ponadto wykonawca będzie zobowiązany wskazać w ofercie część zamówienia, którą powierzy podwykonawcom, w celu spełnienia obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo (art. 409 ust. 2 pkt 5 PZP).

Jednocześnie należy zwrócić uwagę na art. 426 PZP, zgodnie z którym w omawianym przypadku wykonawca może zaproponować w ofercie realizację w ramach podwykonawstwa części wartości umowy, która wykracza poza przedział, o którym mowa w art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, jednak wówczas wskazuje on w ofercie, na żądanie zamawiającego, części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podaje nazwy podwykonawców, jeżeli zostali wybrani.

Podobnie jak zostało to ukształtowane w ogólnych przepisach o podwykonawstwie, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za wykonanie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 409 ust. 3 PZP).

Ogłoszenie zamówienia na podwykonawstwo

Zgodnie z art. 423 ust. 1 PZP gdy zamawiający na podstawie art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP zobowiąże wykonawcę do zawarcia umów o podwykonawstwo wskazując przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy, wykonawca ma obowiązek wyłonienia podwykonawców w trybie konkurencyjnym. Należy też uznać, że opisane poniżej zasady będą miały zastosowanie także w przypadku skorzystania przez zamawiającego z możliwości, o której mowa w art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP.

Wykonawca wszczyna wówczas postępowanie w sprawie wyboru podwykonawców, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na podwykonawstwo, stosując przy tym odpowiednio przepisy ustawy PZP o ogłoszeniu. W ogłoszeniu o zamówieniu musi wskazać:

  • podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji przewidziane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
  • a także wszelkie inne kryteria, które wykonawca zamierza zastosować do wyboru podwykonawców.

Powyższe kryteria muszą mieć charakter obiektywny i niedyskryminujący, powinny być też spójne z podstawami wykluczenia i warunkami udziału w postępowaniu stosowanymi przez zamawiającego. Co więcej wymagane warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji muszą być bezpośrednio związane z przedmiotem umowy o podwykonawstwo i muszą być współmierne do przedmiotu umowy o podwykonawstwo.

Podkreślenia wymaga również, iż zasad powyższych nie stosuje się w przypadku spełnienia co najmniej jednej z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 414 i art. 415 PZP.

Warto także nadmienić, że zgodnie z art. 424 PZP jeżeli wykonawca zobowiązany do zawarcia umowy o podwykonawstwo na powyższych zasadach sam jest zamawiającym publicznym lub sektorowym, do wyboru podwykonawców stosuje przepisy PZP właściwe dla udzielania zamówień. Takie wymaganie stanowi odzwierciedlenie art. 54 dyrektywy 2009/81/WE, zgodnie z którym: „W przypadku gdy wybrani oferenci są instytucjami/podmiotami zamawiającymi, przy przyznawaniu umów o podwykonawstwo muszą przestrzegać postanowień dotyczących głównego zamówienia (…)”.

Art. 428 ust. 1 PZP reguluje zasady szacowania wartości zamówień na podwykonawstwo. Stanowiąc, że przy ustalaniu tej wartości stosuje się odpowiednio zasady ogólne z art. 28-36 PZP. Dodatkowo art. 428 ust. 2 PZP stanowi, że art. 423 i 424 PZP nie znajdą zastosowania, jeżeli wartość umowy o podwykonawstwo jest mniejsza niż progi unijne.

W takim przypadku, zgodnie z art. 428 ust. 3 PZP, wykonawca stosuje zasady określone w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności dotyczące równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Wytycznych w tym zakresie dostarcza Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179 z 1.8.2006, str. 2).

Umowa ramowa

Wykonawca, któremu udzielono zamówienia w dziedzinach obronności, może spełnić wymagania dotyczące podwykonawstwa także poprzez zawarcie umowy ramowej, na co pozwala art. 425 PZP.

Z uwagi na fakt, że przepisy dotyczące udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie przewidują odmiennej definicji umowy ramowej, należy posłużyć się definicją zawartą w art. 7 pkt 26 PZP. Chodzi więc o umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców. Jej celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i jeżeli zachodzi taka potrzeba, również przewidywanych ilości. Umowa taka powinna być zawarta przy zastosowaniu odpowiednio art. 423 i 424 PZP.

Jak już wskazano wyżej, zgodnie z art. 426 PZP wykonawca może przewidzieć realizację zamówienia w oparciu o podwykonawstwo także w zakresie przekraczającym maksymalną wartość określoną przez zamawiającego zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, wskazując w ofercie, na żądanie zamawiającego, części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz nazwy podwykonawców, jeżeli zostali wybrani.

Dla skorzystania z powyższej regulacji zamawiający powinien wówczas zastrzec (w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowania) obowiązek wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom ponad maksymalną wartość wyznaczoną przez zamawiającego zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP.

Art. 429 PZP określa dwa przypadki, kiedy wykonawca nie udziela zamówienia o podwykonawstwo. Warto podkreślić, że w art. 429 PZP określono przesłanki, natomiast oprócz wystąpienia choćby jednej z nich niezbędny jest skutek w postaci niespełnienia przez wykonawcę wymogów wynikających z umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – może to odnosić się w szczególności do wymagań dotyczących bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw (art. 407 i 408 PZP).

Zgodnie z powyższym wykonawca nie udziela zamówienia o podwykonawstwo, jeżeli:

  • żaden z podwykonawców biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub
  • żadna z ofert złożonych przez podwykonawców biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców nie spełnia wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu o podwykonawstwo.

Nadmienić należy, że po wystąpieniu powyższych przesłanek wykonawca nie jest zobowiązany do przeprowadzenia kolejnego postępowania w sprawie wyboru podwykonawców, co w praktyce oznacza, że zostaje on zwolniony z obowiązku zawarcia umowy o podwykonawstwo w konkurencyjnym postępowaniu, nawet gdyby miało to skutkować niespełnieniem wymagań dotyczących obowiązkowego poziomu podwykonawstwa.

Istotne znaczenie ma także art. 430 PZP, który określa, które podmioty nie są uznawane za podwykonawców (co ma zastosowanie, jeśli zamawiający skorzystał z możliwości określonych w art. 409 ust. 1 pkt 3 lub 4 PZP). Podwykonawcą nie będzie:

  1. podmiot pozostający w stosunku zależności lub dominacji z wykonawcą (w związku z posiadaniem ponad połowy udziałów lub akcji podmiotu pozostającego pod dominującym wpływem, posiadaniem ponad połowy głosów wynikających z udziałów lub akcji tego podmiotu, lub prawem do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego lub nadzorczego tego podmiotu),
  2. grupa podmiotów utworzona w celu uzyskania zamówienia,
  3. podmiot powiązany z grupą, o której mowa w pkt 2, w sposób określony w pkt 1.

W przypadku występowania takich podmiotów wykonawca podaje w ofercie ich wykaz i aktualizuje go po zaistnieniu zmian w stosunkach między podmiotami.

Zawarcie umów z powyższymi podmiotami z jednej strony nie może być uznane za spełnienie wymagań zamawiającego w zakresie obowiązkowego poziomu podwykonawstwa, z drugiej strony umowy te nie są objęte obowiązkiem przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania.

Podstawy wykluczenia podwykonawcy zamówienia

Jak już wskazano wyżej, w oparciu o art. 427 PZP zamawiający, w trakcie postępowania albo w czasie wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę – jednak wyłącznie w przypadku zaistnienia podstaw wykluczenia lub niespełnienia przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla wykonawcy zamówienia.

Tym samym art. 427 PZP w sposób dorozumiany uzależnia zawarcie umowy z podwykonawcą od zgody zamawiającego, przy czym niezależnie od regulacji ogólnej z art. 464 ust. 1 PZP, dotyczącej zasad zawierania umów podwykonawczych w zamówieniach na roboty budowlane, w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zgoda zamawiającego jest wymagana niezależnie od rodzaju zamówienia.

Zgodnie z art. 427 ust. 2 PZP w przypadku odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zamawiający musi zawiadomić wykonawcę o powodach braku tej zgody, wskazując na warunki udziału w postępowaniu, których proponowany podwykonawca nie spełnia, lub podstawy wykluczenia, które zachodzą wobec tego podwykonawcy.

Co więcej, na podstawie art. 472 ust. 3 PZP, zamawiający ma prawo w trakcie wykonywania zamówienia zobowiązać wykonawcę do zmiany podwykonawcy lub realizacji części zamówienia samodzielnie. Możliwość ta istnieje w przypadku utraty przez podwykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Oznacza to, że uprawnienie zamawiającego aktualizuje się nie tylko w przypadku wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, ale już w przypadku wątpliwości co do wiarygodności podwykonawcy w kontekście wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa.

Zgodnie natomiast z art. 472 ust. 4 PZP jeżeli wykluczenie lub zmiana podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby powoływał się wykonawca, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego wykazał, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to regulacja szczególna w stosunku do art. 122 PZP, ponieważ odnosi się do spełniania warunków zamówienia w stopniu nie mniejszym niż dotychczasowy podwykonawca (a nie ogólnie do spełnienia warunków udziału w postępowaniu).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.