W dniu 26 września 2019 r. Senat przyjął ustawę z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawa czeka już tylko na podpis Prezydenta. Ustawodawca zaplanował długie vacatio legis – ustawa wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., zatem zamawiający i wykonawcy będą mieli dużo czasu na przygotowanie się do nadchodzących, często daleko idących zmian. W związku z tym prezentujemy kolejny artykuł z cyklu dotyczącego nowego PZP, tym razem na temat zamówień sektorowych.

Nowością w nowym PZP jest wprowadzenie definicji zamawiających sektorowych (art. 5 nowego PZP). Są nimi:

1. zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej,
2. inne podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, oraz na których zamawiający publiczni, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają dominujący wpływ, w szczególności: a) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub b) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub c) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,
3. inne podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, jeżeli działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.

Zdefiniowano ponadto, na potrzeby definicji zamawiających sektorowych, prawa szczególne lub wyłączne – którymi będą prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów (np. postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi lub prowadzonego na podstawie przepisów ogłoszonych w obwieszczeniu Prezesa UZP).

Określona została również działalność sektorowa, jej zakres jest podobny do obecnie zdefiniowanych w art. 132 ust. 1 jeszcze obowiązującego PZP zamówień sektorowych, z pewnymi zmianami, m.in.:

• obecne „tworzenie sieci lub kierowanie takimi sieciami” zamienione zostało na „udostępnianie lub obsługę stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją” oraz „dostarczanie do sieci” (odpowiednio wody pitnej, energii elektrycznej, gazu lub ciepła),
• wyłącznie dla zamówień sektorowych z zakresu gospodarki wodnej, energii elektrycznej, gazu lub ciepła: jeśli produkcja (wody pitnej energii elektrycznej, gazu lub ciepła) przez zamawiającego sektorowego innego niż zamawiający publiczny jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż sektorowa oraz dostarczanie (wody pitnej energii elektrycznej, gazu lub ciepła) do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji,
• w zakresie usług transportowych – działalnością sektorową jest nie tylko obsługa sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w zakresie transportu, ale i jej udostępnianie,
• inaczej zdefiniowana jest działalność sektorowa w zakresie portów, przystani i portów lotniczych – jako działalność związana z „eksploatacją obszaru geograficznego”, w celu udostępniania tych portów przewoźnikom,
• w usługach pocztowych do działalności sektorowej zaliczono obok świadczenia usług przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych dodatkowo także zarządzanie tymi usługami, rozszerzono także o inne przesyłki takie jak druki bezadresowe, o ile te usługi są świadczone przez podmiot świadczący usługi w zakresie przesyłek pocztowych.

Zgodnie z art. 7 pkt 35 nowego PZP, przez zamówienie sektorowe należy rozumieć zamówienie publiczne udzielane przez zamawiających sektorowych, w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej.

Tak jak dotychczas, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 3) ustawa będzie miała zastosowanie do udzielania przez zamówień sektorowych, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne. Udzielania zamówień sektorowych dotyczy Dział V PZP, w którym procedura dotycząca tych zamówień uregulowana jest bardziej szczegółowo niż dotychczas.

Podstawowymi trybami udzielania zamówień sektorowych, zgodnie z art. 376, będą:

1. przetarg nieograniczony,
2. przetargu ograniczony,
3. sektorowe negocjacje z ogłoszeniem,
4. dialog konkurencyjny,
5. partnerstwo innowacyjne.

Po spełnieniu przesłanek określonych w ustawie możliwe będzie zastosowanie również trybu negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki.

Nowym trybem są uregulowane w art. 380 sektorowe negocjacje z ogłoszeniem. W trybie tym, w odpowiedzi na ogłoszenie opublikowane w DUUE, stanowiące zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający zaprasza do negocjacji wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. W porównaniu z negocjacjami dla zamówień klasycznych, brak w tym trybie etapu składania ofert wstępnych, zamawiający sektorowy będzie miał ponadto większą możliwość skracania terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofert.

Szczególnymi przesłankami zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dla zamówień sektorowych (oprócz przesłanek takich, jak dla zamówień klasycznych) będą, podobnie jak dotychczas, następujące sytuacje (zgodnie z art. 388 nowego PZP):

• jeżeli w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych,
• w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji,
• zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone.

Poniżej przedstawiamy niektóre szczególnie istotne wyłączenia oraz uprawnienia dla zamówień sektorowych:

• zamawiający sektorowi nie muszą sporządzać analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 nowego PZP,
• brak jest obowiązku uzasadniania niedokonania podziału zamówienia na części (który został wprowadzony w art. 91 ust. 2 dla zamówień klasycznych),
• brak także obowiązku prowadzenia konkursu w sytuacjach, o których mowa w art. 325 ust. 2 nowego PZP,
• zamawiający z branży elektroenergetycznej, gazowniczej i ciepłowniczej mogą nie badać podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 108 (czyli wszystkich obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawców),
• w przypadku zamówień sektorowych nie będzie miała zastosowania przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, odnosząca się do skazania za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium RP,
• wszyscy zamawiający udzielając zamówień sektorowych mogą zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w PZP, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia,
• mogą także żądać przedstawienia także innych podmiotowych środków dowodowych niż określone w przepisach wykonawczych, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców warunków oraz braku podstaw wykluczenia,
• pozostawiono istniejącą także w dotychczasowym PZP możliwość (dla zamówień na dostawy), odrzucenia oferty, w której udział produktów, w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu – w SWZ,
• istnieje możliwość odstąpienia od powołania komisji przetargowej – w takim przypadku kierownik zamawiającego określa sposób prowadzenia postępowania zapewniający sprawność udzielania zamówień, indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności oraz przejrzystość prac.

W nowym PZP pozostawiono regulacje dotyczące wyłączenia przedmiotowego dla zamówień udzielanych podmiotom powiązanym (dotychczasowy art. 136, w nowym PZP art. 364). Zamawiający sektorowi nadal będą mieli możliwość przekazywania do DUUE lub zamieszczenia na swojej stronie internetowej okresowego ogłoszenia informacyjnego o planowanych w okresie nie dłuższym niż 12 miesięcy zamówieniach sektorowych lub umowach ramowych (art. 369 i 370 nowego PZP), z ustanowienia systemu kwalifikowania wykonawców (art. 371 i nast. nowego PZP) oraz ustanowienia dynamicznego systemu zakupów (art. 391 nowego PZP).

Podobnie jak dotychczas, w przypadku zamówień sektorowych będzie istniała możliwość zawarcia umowy ramowej na okres do 8 lat, a jeśli zachodzą wyjątkowe sytuacje uzasadnione przedmiotem umowy – także na czas dłuższy. Nowe PZP przewiduje też odrębną procedurę udzielania zamówień w oparciu o umowę ramową, właściwą sektorom użyteczności publicznej (jako jedna z metod – w oparciu o katalogi elektroniczne).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.