Zasada jawności postępowania przedstawiona jest w art. 18 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, PZP) i stanowi jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje przepis zamawiający może ograniczyć jawność tylko w przypadkach wskazanych w PZP. Jednym z takich przypadków jest art. 18 ust. 3 PZP zezwalający, aby nie ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, UZNK), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Kwestię tę omawialiśmy jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. m.in. w artykule o prawidłowym zastrzeganiu tajemnicy czy też o rodzajach poszczególnych zastrzeganych dokumentów.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa zdefiniowaną w art. 11 ust. 2 UZNK rozumie się „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Tak więc przesłankami uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa są, spełnione łącznie:

1. określony charakter informacji,
2. brak powszechności informacji jako całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów albo trudny dostęp do nich,
3. należyta staranność podczas działań w celu utrzymania poufności informacji.

Zagadnienie prawidłowego zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa nadal budzi liczne wątpliwości i jest przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (Izba, KIO), proponujemy zatem przegląd najbardziej aktualnych stanowisk Izby.

W jednym z najnowszych orzeczeń KIO z 16 września 2024 r., sygn. akt KIO 3086/24 odwołujący zarzucił naruszenie art. 18 ust. 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 poprzez zaniechanie odtajnienia w całości zastrzeżonych dokumentów, a Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Zgodnie z ustalonym przez Izbę stanem sprawy, zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługi dotyczące Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS)”. W postępowaniu brało udział 2 wykonawców, tj. odwołujący i przystępujący, którzy wraz z ofertą złożyli uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ofercie i załącznikach. Zarówno przystępujący jak i odwołujący złożyli wnioski o udostępnienie oferty konkurenta przez zamawiającego. Zamawiający w związku z wnioskami, w dniu 14 sierpnia 2024 r. przekazał wykonawcom jawną część złożonych ofert. Odwołujący wniósł o odtajnienie wykazu osób, tak aby możliwa była weryfikacja oceny przyznania punktacji w pozacenowym kryterium oceny ofert odnoszącym się do liczby lat doświadczenia danego eksperta. Zamawiający wezwał przystępującego do nadesłania jawnej wersji wykazu osób (uznał, iż przystępujący nie uzasadnił, dlaczego wszystkie informacje zawarte w ww. wykazie osób, miałyby zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, a utajnienie całego dokumentu, jest nadmiarowe), przy czym w odpowiedzi przystępujący złożył zmodyfikowaną wersję tego wykazu – i taki dokument został udostępniony odwołującemu. Odwołujący domagał się jednak odtajnienia wykazu osób w całości, wskazując na fakt, iż przystępujący nie wykazał należycie, że informacje zawarte w wykazie osób stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.

Jak wynika z art. 11 ust. 2 UZNK to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Rolą zamawiającego jest więc aby w toku badania ofert ustalił czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Podkreślić należy, że zdaniem Izby sformułowanie „wykazania” użyte w art. 11 ust. 2 UZNK oznacza coś więcej niż samo wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą. Tak więc KIO uznała, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przystępujący wyjaśnił, iż zastrzegane informacje mają dla niego wartość gospodarczą, a więc są dla niego przydatne do prowadzenia działalności, czy budowania przewagi konkurencyjnej. Wskazał, on iż tajemnicą objął informacje o charakterze technologicznym (m.in. informacje o sposobie realizacji zamówienia) i organizacyjnym. W uzasadnieniu objęcia tajemnicą przystępujący wykazał, iż wszyscy pracownicy podpisują zobowiązanie do zachowania poufności. Co więcej uznano iż informacje w takim zbiorze, są ze sobą powiązane i wzajemnie od siebie zależne, nie są powszechnie znane i nie można ich uzyskać. Izba uznała więc iż wszystkie przesłanki badane przez zamawiającego wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ważny wniosek wskazany w omawianym wyroku przez Izbę, a oparty o utrwaloną już linię orzeczniczą jest taki, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego oceniająca przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie fakt czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Także do zamawiającego nie należy ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien on jedynie zbadać, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. Badanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma zatem charakter formalny i nie odnosi się do merytorycznej oceny, czy dane informacje taką tajemnicę rzeczywiście stanowią.

W niniejszej sprawie Izba orzekła, iż zamawiający działał prawidłowo a przystępujący dokonał właściwego zastrzeżenia tajemnicy. Przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia nie zostało uznane za ogólnikowe i szczegółowo określało kwestie, które podlegały zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa (Izba zbadała spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK). W związku z powyższym uznać należy zgodnie ze stanowiskiem Izby, iż argumentacja przystępującego mieściła się w zakresie pojęcia „wykazania”. Izba wskazała także, że „wykazanie” to czynność o charakterze faktycznym, sprowadzająca się do przekonania zamawiającego o wiarygodności określonych twierdzeń i informacji. Mniej istotne jest wiec czy dochodzi do tego na skutek złożenia wraz z uzasadnieniem dodatkowych dowodów czy dokumentów. Co więcej w wyroku KIO z 3 lipca 2024 r. sygn. akt: KIO 2029/24, 2034/24 wskazano wprost iż „wykazanie” to nie jednokrotnie przedstawienie zamawiającemu dokumentów o charakterze formalnym, pozbawionymi rzeczywistej wartości i znaczenia.

Podkreślenia wymaga także fakt, iż ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter indywidualny co oznacza, iż u jednego wykonawcy pewne działania zmierzające w celu zachowania poufności mogą wystarczyć, natomiast u innego wykonawcy takie same działania mogą być zupełnie niewystarczające. Tak więc zgodnie z powyższym należy mieć na uwadze działania te, powinny być adekwatne do sytuacji organizacyjno – prawnej wykonawcy. Istotny może być więc wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Wa 1544/19, w którym wskazano, że „każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację zalecenia ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników”.

W omawianym wyroku KIO można zwrócić uwagę na następujące argumenty za zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które Izba w tym konkretnym przypadku uznała za uzasadnione:

• W odniesieniu do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób Izba uznała za wiarygodną argumentację o ryzyku przejęcia personelu przez innych wykonawców – zdaniem Izby przystępujący wskazał, że przy tego rodzaju projektach takie ryzyko istnieje co może utrudniać realizacje przedsięwzięcia, zwłaszcza w początkowej jego fazie. Jednocześnie KIO podkreśliła, że w tym przypadku należy wskazać iż wartość gospodarcza nie zawsze ma charakter wymierny, tj. dający wyrazić się określoną kwotą. Już sama chęć uniknięcia straty, nawet hipotetycznej może zostać uznana za taką wartość gospodarczą.
• W odniesieniu do zastrzeżonych informacji związanych z podmiotem trzecim, Izba za najistotniejszy uznała fakt, iż to sam podmiot trzeci wyraził wolę zachowania w poufności samego faktu nawiązania współpracy z przystępującym, co w konsekwencji skutkowało obowiązkiem przystępującego zastrzeżenia tej informacji jako tajemnicy.

Kwestia „wykazania” była także poruszana w wyrok KIO z 6 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 190/24. Izba wskazała tam iż, obowiązek „wykazania” powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu kodeksu postępowania cywilnego. Błędne więc jest stanowisko, gdzie sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Stanowisko to oznaczałoby zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 UZNK. Tu również pojawiło się stanowisko, że za „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia elementów definicji czy bezpodstawne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny – wyrok KIO odnosi się zawsze do argumentacji przedstawionej przez obie strony (zamawiającego i odwołującego w danej sprawie), zatem nawet w podobnych okolicznościach w różnych sprawach stanowisko Izby może być różne.

Potwierdza to kolejny wyrok KIO z dnia 17 września 2024 r., sygn. akt  KIO 3019/24, w którym Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie – tym razem odwołujący złożył odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na odtajnieniu zastrzeżonych przez niego informacji. Izba zakwestionowała m.in. następujące argumenty odwołującego:

• Zastrzeżenie przez odwołującego nazwy, typu, stawki pracy sprzętu i maszyn wynikające z kosztorysów szczegółowych, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia, przed wszystkim dlatego, że tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego.
• Stwierdzenie odwołującego w wyjaśnieniach, iż: „odpowiedni dobór urządzeń i sprzętu oraz założenie odpowiedniej wydajności i przyjętej kolejności prac ma dla wykonawcy nieocenioną wartości gospodarczą i stanowi informacje mającą walor organizacyjny przedsiębiorstwa” ma zdaniem Izby wyłącznie charakter subiektywny. Po drugie, odwołujący nie wykazał, jak znajomość stawek pracy sprzętu i maszyn wskazane w kosztorysie, miałaby doprowadzić do utraty pozycji konkurencyjnej przez odwołującego.
• W tym konkretnym przypadku Izba uznała też, że sam fakt zawarcia umowy o zachowanie w poufności informacji przekazywanych pomiędzy stronami (podwykonawcami i poddostawcami) nie zwalnia odwołującego z obowiązku wykazania, iż konkretna informacja nieujawniona w postępowaniu przetargowym ma obiektywną wartość gospodarczą.
• Samo powoływanie się przez odwołującego na kontakty handlowe z kontrahentami i wypracowane relacje biznesowe jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami, czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś odwołujący nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów oraz w jaki sposób informacje tam zawarte mogą być wykorzystane ze szkodą dla odwołującego przez innych wykonawców.

KIO odniosła się w niniejszym orzeczeniu także do wyroku z dnia 17 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3533/22, w którym to Izba wskazała, iż: „Jeżeli Wykonawca decyduje się wykorzystać oferty podmiotów trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to powinien mieć na względzie, że w razie braku wykazania ustawowych przesłanek, potwierdzających że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, także ona zostanie ujawniona”.

Analiza najnowszego orzecznictwa dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem do wniosku, że mimo iż wyroki dają pewne wskazówki, w jakich sytuacjach zastrzeżenie tej tajemnicy będzie uznane za skuteczne, to jednak każdy stan faktyczny oceniany jest odrębnie i zawsze przy uzasadnieniu spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK wykonawca musi dochować najwyższej staranności. Niewątpliwie jednak ogólne, subiektywne i gołosłowne twierdzenia będą niewystarczające do skutecznego zastrzeżenia istotnych dla przedsiębiorcy informacji.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.