Zasada jawności postępowania i możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorcy – nowe orzecznictwo

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , , , Możliwość komentowania Zasada jawności postępowania i możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorcy – nowe orzecznictwo została wyłączona

Dnia 29 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 720/21. Orzeczenie dotyczy zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwości ograniczenia obowiązywania tej zasady przez zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorcy, już na gruncie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP).

Przedmiotem zamówienia w postępowaniu było świadczenie usług tłumaczenia pisemnego, ustnego, przysięgłego, weryfikacja oraz korekta tłumaczeń, a także poświadczenia tłumaczenia materiałów przekazywanych przez zamawiającego, z języka polskiego na angielski oraz z języka angielskiego na polski. Zamawiający wymagał od wykonawcy zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących określone czynności związane z tłumaczeniem materiałów zamawiającego. Ofertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca GROY Group (Wykonawca) oraz odwołujący. Przez wzgląd na to, że cena usług, którą zaproponował Wykonawca była znacząco niższa od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej cen, których treść Wykonawca w całości utajnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przez wzgląd na powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia:

  • naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, mimo że informacje tam zawarte w dużej mierze nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
  • art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, mimo iż Wykonawca nie wykazał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Treść przepisów nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie katalogu zasad udzielania zamówień publicznych zasadniczo przeniesiono do nowej ustawy, która weszła w życie 1 stycznia 2021 r. – katalog uzupełniono jedynie o zasadę efektywności. W zakresie zasady jawności jedyna zmiana została wprowadzona w art. 18 ust. 4 PZP – zamawiający może określić wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówienie, a nie tylko, jak wcześniej, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza tym przestrzeganie zasady jawności podlega tym samym regułom, jakimi kierowano się w poprzednim stanie prawnym – postępowanie jest co do zasady jawne, a jeden z wyjątków od tej zasady stanowi art. 18 ust. 3 PZP, według którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli zostały jednocześnie spełnione określone warunki.

Odwołujący w pierwszej kolejności powołuje się na to, że utajnieniu podlegały nawet informacje upublicznione już we wcześniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których Wykonawca brał udział.

W odwołaniu podkreślono przede wszystkim, że działania zamawiającego były niezgodne z zasadą jawności postępowania. Tym samym odwołujący został całkowicie pozbawiony możliwości przeprowadzenia analizy oferty Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny i złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazano, że Wykonawca powinien mieć w szczególności  dostęp do informacji dotyczących uzasadnienia kosztów i kalkulacji cenowej oraz do danych zawartych w „fakturach kosztowych”. Jednocześnie, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, oprócz danych osobowych tłumaczy żadne informacje przedstawione w wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Usługi tłumaczenia mają standardowy charakter, trudno powołać się na stosowanie przez Wykonawcę innowacyjnych rozwiązań, a średnie wynagrodzenie tłumacza jest powszechnie znane.

Oprócz powyższego odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że nie odtajniono wyjaśnień Wykonawcy, mimo iż nie zostało w żaden sposób wykazane to, że dane w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślono, że uzasadnienie Wykonawcy było ogólnikowe, sztampowe, w dużej mierze powielone z uzasadnień przedstawianych przez ten podmiot w innych postępowaniach.

Według Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Zasada jawności jest zasadą naczelną w postępowaniu o zamówienia publiczne i wynika z prawa zagwarantowanego każdemu obywatelowi w art. 61 Konstytucji RP polegającego na możliwości uzyskiwania informacji o działalności organów publicznych. Jawność może być ograniczona tylko w przypadkach, które wyraźnie wskazuje ustawodawca. Izba podkreśliła, że każdy podmiot składający ofertę w postępowaniu powinien mieć świadomość konsekwencji reżimu opartego na zasadzie jawności. Aby znalazł zastosowanie art. 18 ust. 3 PZP muszą zostać spełnione następujące warunki:

  • wykonawca zastrzegł, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być udostępniane,
  • wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
  • wykonawca podjął te czynności w terminie składania ofert,
  • informacje podlegające zastrzeżeniu nie są nazwami, imionami i nazwiskami, siedzibami lub miejscami prowadzonej działalności gospodarczej, miejscami zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, cenami lub kosztami zawartymi w ofertach.

Wymienione powyżej warunki muszą być interpretowane ściśle. KIO podkreśla, że z tego względu zamawiający miał obowiązek badania wniosku odwołującego ze szczególną starannością.

Izba zauważyła w pierwszym rzędzie, że samo zakwalifikowanie określonej informacji jako poufnej nie przesądza o jej wartości gospodarczej. W omawianym wyroku cenna jest próba zdefiniowania przez KIO takiej wartości gospodarczej – jako wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym (np. jako wartość niematerialną i prawną), która ma wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie.

Zdaniem Izby Wykonawca nie wykazał, że informacje przez niego zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jako że przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk powinny być spełnione łącznie, Wykonawca powinien był wykazać, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarcza. Izba w tym zakresie zgadza się z odwołującym, że uzasadnienie zastrzeżenia miało charakter ogólny – brakowało tam konkretnych twierdzeń, oświadczeń oraz danych. W szczególności Wykonawca nie wykazał, że stosuje jakieś unikalny system wynagrodzeń dla tłumaczy, politykę czy metodologię wynagrodzenia pracowników w swojej firmie, czy też unikatową formułę dokonywania kalkulacji. Wykonawca powołał się jedynie na fakt, że gdyby zastrzeżone informacje byłyby upublicznione, istniałoby ryzyko, że inny wykonawca mógłby zabiegać o jego pracowników. Izba nie zgadza się z tym, że powyższe uzasadnia uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa – jest to tylko subiektywna ocena ryzyka związanego z możliwością rezygnacji pracownika. Jednak według KIO taka możliwość stanowi podstawę zdrowej konkurencji na rynku, dzięki której pracownik może otrzymać wyższe wynagrodzenie za wykonywaną pracę. KIO zwróciła też uwagę na okoliczność faktyczną, że wynagrodzenie tłumaczy jest przedmiotem dyskusji na licznych forach internetowych, a poziom stawek jest powszechnie znany na rynku.

Izba wskazała ponadto, że Wykonawca nie uzasadnił również spełnienia przesłanki podjęcia działania w celu utrzymania informacji poufności. Uzasadnienie zawierało jedynie ogólne stwierdzenia dotyczące jej zachowania. Ponadto w załączonych przez Wykonawcę umowach o pracę brak jest odniesienia do obowiązku zachowania informacji dotyczących wynagrodzenia w poufności.

KIO zaznacza, że zasada jawności powinna być ściśle przestrzegana zarówno przez zamawiających, jak i wykonawców. Dzięki temu wykonawcy będą mieli możliwość wyceny kosztów realizacji zamówienia, zagwarantowana będzie rzetelna i obiektywna analiza ofert. Według Izby stan faktyczny przedstawiony w postępowaniu może prowadzić do tego, że wykonawca będzie realizował zamówienie w sposób nieprawidłowy, znajdując w sposób nieuprawniony oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. Podkreślono, że jeśli wykonawca preferuje nie upubliczniać pewnych informacji, nie oznacza to, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu uznano, że zamawiający nie powinien bezkrytycznie przyjmować wyjaśnień Wykonawcy, ale dokładnie zweryfikować otrzymane informacje, biorąc pod uwagę obiektywne przesłanki.

Autorki: Julia Fischer, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.