Zasady zatrzymania wadium – przegląd orzecznictwa

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Zasady zatrzymania wadium – przegląd orzecznictwa została wyłączona

Instytucja wadium jest jedną z tych instytucji przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP), które sprawiają liczne problemy w praktyce. W niniejszym artykule zebrane zostało przykładowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) związane z przesłankami zatrzymania wadium.

Na portalu ukazał się również cykl poświęcony temu zagadnieniu w oparciu o orzecznictwo wydane na podstawie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych :

Istota wadium

Wadium służy zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełni ono zatem funkcję chroniącą interesy zamawiającego.

Warto podkreślić iż wraz z wejściem w życie obecnej PZP, żądanie wniesienia wadium stało się fakultatywne. Oznacza to, iż bez względu na wartość zamówienia i tryb postępowania zamawiający nie będzie miał obowiązku żądania od wykonawców wniesienia wadium.

Decydując się na żądanie wadium zamawiający musi określić jego wysokość, przy czym nie może być to kwota większa niż 3% wartości zamówienia, a w przypadku postępowań o wartości poniżej progów unijnych kwota wadium – nie więcej niż 1,5%.

Wniesienie wadium nastąpić może w jednej lub kilku formach. Wykonawcy mają możliwość wyboru i wniesienia wadium w formie:

  • pieniędzy jako przelewu na rachunek bankowy,
  • gwarancji bankowej,
  • gwarancji ubezpieczeniowej,
  • poręczenia udzielonego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości .

Zatrzymanie wadium

Instytucja zatrzymania wadium przewidziana została przez art. 98 ust. 6 PZP, w którym wymieniono trzy przesłanki zatrzymania.

Zgodnie z ww. przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami po pierwsze z uwagi na nieprzedstawienie przez wykonawcę dokumentów, co powoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej – jest to przesłanka najbardziej problematyczna w praktyce. W przepisie tym chodzi o następujące sytuacje:

  1. nieuzupełnienie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 PZP lub art. 106 ust. 1 PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (JEDZ), innych dokumentów lub oświadczeń, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 PZP lub art. 128 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po jego stronie,
  2. brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP (tj. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty).

Po drugie, wadium jest zatrzymywane, jeżeli wykonawca którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia.

Po trzecie wreszcie, zatrzymanie wadium może nastąpić także jeśli zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Warto przy tym przytoczyć wyrok KIO z 5 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 140/24 wskazujący, iż instytucja zwrotu a instytucja zatrzymania są instytucjami odrębnymi od siebie, a więc przepis art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP dotyczy zwrotu wadium w przypadku, gdy to wadium nie podlega zatrzymaniu.

Orzecznictwo

Poniżej przedstawione zostało wybrane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w temacie przesłanek zatrzymania wadium, wraz z podziałem na omawiane przesłanki. Co więcej, część wyroków Izby wydana została do poprzednio obowiązującej ustawy z 2004 r., lecz zachowała swą aktualność również w obecnym PZP. Niemniej jednak poniżej zaprezentowane zostały najnowsze stanowiska Izby.

Wskazać również należy iż w orzecznictwie KIO panuje pogląd, że zatrzymanie wadium to działanie jedynie formalnie związane z czynnościami zamawiającego w toku postępowania (wyr. KIO z 31 marca 2010 r., KIO/UZP 309/10).

  1. Nieuzupełnienie dokumentów (art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP)

Przede wszystkim podkreślić należy, że Izba przez niezłożenie dokumentów rozumie nie tylko niezłożenie żadnego dokumentu (bierność), ale także brak potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia założeń przez oferowane usługi mimo złożenia oferty (tak wyrok KIO z 18 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3141/20, odwołujący się do stanowiska Sądu Najwyższego z uchwały z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17, OSNC 2018/3, poz. 31).

Warto przy tym wskazać, że Sąd Najwyższy w w/w uchwale odnosząc się do przesłanek zatrzymania wadium wskazał, że wykonawca powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia, a jego winę należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie art. 472 Kodeksu cywilnego, tj. przez pryzmat należytej staranności.

Istotnym stanowiskiem jest także wyrok KIO z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 868/23, gdzie opisano wymogi, które musi spełniać wezwanie kierowane do wykonawcy (w wyroku była mowa o wezwaniu zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP), aby spełnić przesłanki zatrzymania wadium w oparciu o art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP.

W wyroku wskazano iż wezwanie powinno zawierać precyzyjnie wymienione uchybienia oraz sposób, w jaki wykonawca może je usunąć. Ponadto w wyroku przedstawiono pogląd iż, konieczne jest także wskazanie terminu i formy, usuwania uchybień. Oznacza to zatem, że w przypadku, gdy to zamawiający nie dochowa tych warunków, a więc jeśli wezwanie jest nieprecyzyjne lub niekompletne, koniecznym będzie ponowienie tego wezwania.

Wśród nowszych stanowisk Izby znaleźć można również wyrok z 19 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1805/24 wskazujący iż celem art. 96 ust. 6 pkt 1 PZP miało być zapobieganie zmowom przetargowym. Mowa tu w szczególności o celowym braku uzupełnienia dokumentów aby odrzucić tę ofertę. Izba stanęła na stanowisku, że ocena ofert dokonywana przez zamawiającego po uzupełnieniu dokumentów, mimo niepotwierdzenia spełnienia warunków powinna więc odbywać się w kontekście celu.

Czym innym zdaniem KIO jest bowiem uzupełnienie dokumentów tylko w celu zrealizowania wymogu formalnego ich uzupełnienia, a czym innym sytuacja, w której zamawiający ocenia dokument negatywnie, gdyż nie spełnia on jego zdaniem podwyższonych oczekiwań, które nie znalazły wyrazu w treści SWZ – w omawianym przypadku zamawiający zakwestionował uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, które jego zdaniem nie było dość szczegółowe i nie spełniało wyobrażeń zamawiającego, którym nie dał wyrazu w treści SWZ. W opinii KIO sytuacja taka nie stanowiła podstawy do zatrzymania wadium.

  1. Odmowa podpisania umowy / brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 PZP)

W wyroku KIO z 9 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 3409/22,Izba uznała, że uchylanie się od podpisania umowy nie zawsze musi przyjąć postać złożenia oświadczenia woli, z którego wynika, że wykonawca umowy nie podpisze. Zamawiający ma prawo i obowiązek ocenić całokształt działań i zaniechań danego wykonawcy. Powołując się na komentarz do PZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Izba wskazała na przykłady uchylania się od zawarcia umowy:

  • nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy,
  • nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem,
  • niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz
  • brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy.

W związku z tym w postępowaniu, którego dotyczy powyższy wyrok, KIO uznała, że zamawiający miał prawo uznać za odmowę podpisania umowy okoliczność, że wykonawca nie stawił się na wyznaczony termin i nie podjął jakiejkolwiek próby kontaktu z pracownikami zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z przedstawionym w wyroku stanowiskiem zamawiający nie ma obowiązku dociekać, dlaczego dany wykonawca nie przystąpił do podpisania umowy. Co więcej wskazano, iż nie ma obowiązku ponawiania wezwań do wykonawcy do podpisania umowy, tym bardziej w sytuacji braku jego reakcji na poprzednie wezwanie

Z kolei w wyroku z 3 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 156/23, Izba wskazała, że nie można uznać, że doszło do unikania i odmowy podpisania umowy w przypadku, gdy wykonawca pozostawał w kontakcie z zamawiającym i prowadził z nim rozmowy. Zdaniem Izby, bez wyznaczenia przez zamawiającego terminu ostatecznego na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, nie można mówić więc o uchylaniu lub odmowie zawarcia umowy.

Ponadto w wyroku z 5 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 112/24, uchylanie się od podpisania umowy musi mieć postać umyślnego, kierunkowego działania mającego na celu doprowadzenie do niepodpisania umowy, w szczególności polegającego na niedopełnieniu przez wykonawcę określonych w dokumentach zamówienia obowiązków przed podpisaniem umowy.

Takim uchylaniem się, zdaniem Izby, jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a PZP), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione.

  1. Niemożność zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP)

W pierwszym rzędzie warto podkreślić, że przyczyny leżące po stronie wykonawcy, jak wskazuje wyrok Izby z 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2926/22, mogą być zarówno zawinione przez niego, jak i niezawinione.

Wśród orzecznictwa interesujący również jest wyrok KIO z 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3441/23, w którym wskazano, że przesłanką niezbędną dla zatrzymania wadium na tej podstawie jest uprzedni wybór oferty danego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W postępowaniu, którego dotyczy wyrok, oferta wykonawcy, któremu zatrzymano wadium, nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a działania zamawiającego podejmowane były bez pierwotnie wymaganej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Izba podkreśla w omawianym wyroku, że „postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi postępowanie dość sformalizowane, gdzie nie ma miejsca ani na pośpiech w działaniu Zamawiającego, a ani na podejmowanie działań w sposób, którego procedura nie mieści w swoich granicach. Taki formalizm postępowania o udzielnie zamówienia stanowi gwarancję możliwości dochodzenia swoich praw przez strony postępowania, a jednocześnie powoduje, że procedura staje się przejrzysta dla stron postępowania”.

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.