Wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 907/15

Wyrok KIO z dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 174/15

Co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jak podkreśla się w doktrynie: „Gwarancja powszechnego dostępu do informacji o prowadzonych postępowaniach pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców.” (Stachowiak M. Komentarz do art. 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014). Jednak pewnych ograniczeń w zakresie transparentności, jawności postępowania, może dokonać zarówno zamawiający, jak i wykonawcy. Ustawa PZP wyposaża obie strony postępowania w pewne instrumenty prawne:

1. zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji, związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 PZP);
2. przystępujący do postępowania, potencjalny wykonawca, ma prawo zastrzec, że przekazane przez niego informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie mogą być udostępniane (art. 8 ust. 3 PZP).

Odnosząc się do uprawnienia z pkt nr 2 (na którym skupimy się w dzisiejszym artykule), warto dodać, że wykonawca takie zastrzeżenie może przedstawić nie później, niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Poza tym, ma obowiązek wykazać iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: u.z.n.k.), zgodnie z którym: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.”

W związku z tym, że art. 8 ust. 3 PZP został zmieniony nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r., w kierunku zobowiązania wykonawcy do większej staranności przy zastrzeganiu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, cenny jest przegląd nowego orzecznictwa KIO w tym zakresie.

Na konieczność wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje, niepodlegające ujawnieniu, mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa – zwrócono uwagę w jednym z wyroków KIO (wyrok z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt: 907/15). Izba orzekająca wyjaśniła, że „poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 P.z.p. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 P.z.p. oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.” Ze stanu faktycznego, stanowiącego podstawę tego wyroku, wynika, że wykonawcy przystępujący do przetargu jedynie lakonicznie i enigmatycznie wyjaśnili, że wskazane przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podkreśliła Izba: „W przekonaniu składu orzekającego również Konsorcjum M. nie uczyniło zadość wymaganiom art. 8 ust. 3 P.z.p., gdyż zamieszczone na wstępie wyjaśnień ogólnikowy i abstrakcyjny wywód dotyczący poszczególnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rzeczywistości nie wykazuje, że faktycznie zostały one spełnione dla informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień.” Tak sformułowane zastrzeżenia nie dowodzą, że spełnione zostały przesłanki, które wynikają z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Dodatkowo warto nadmienić, że wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 PZP. Przepis ten brzmi następująco: „Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.”

Możliwość dokonania przez wykonawcę „zastrzeżenia” nie ma charakteru niepodważalnego i powinna być każdorazowo weryfikowana przez zamawiającego. Kwestię tę poruszono w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 174/15), zgodnie z którym: „(…) Izba nie podziela stanowiska odwołującego, co do braku prawa zamawiającego do wezwania na okoliczność utajnienia oferty w kontekście aktualnego brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. to jest w sytuacji, gdy wykonawca nie uzasadni w dacie złożenia oferty zastrzeżenia tajemnicy w ofercie. W gestii zamawiającego pozostaje decyzja czy wezwie do wyjaśnień czy bez wezwania do wyjaśnień podejmie czynność odtajnienia czy też utrzymania w mocy zastrzeżenia w ofercie, co do ochrony informacji zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Powyższe stanowisko KIO jest o tyle istotne, że jest jedną ze wskazówek, jak w praktyce stosować nową regulację art. 8 ust. 3 PZP i czy obecne brzmienie tego przepisu daje zamawiającemu możliwość kierowania dodatkowych wezwań do wykonawcy w sprawie wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przegląd orzecznictwa pokazuje jednak, że powyższe stanowisko jest raczej odosobnione. Przeciwną tezę postawiono m.in. w przywoływanym już wyżej orzeczeniu KIO (sygn. akt: 907/15), w którym wyjaśniono jakie działania, w związku z zastrzeżeniem uczynionym przez wykonawcę, może w trakcie postępowania podjąć zamawiający: „Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 P.z.p. jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym. Jednocześnie choć przepis literalnie odnosi się do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy uznać, że w razie pojawienia się takich informacji w związku z dalszymi czynnościami, nie podlegają ujawnieniu na analogicznej zasadzie, tzn. wraz z ich złożeniem wykonawca musi wykazać, że mają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy. O tym aspekcie uprawnienia wykonawcy mowa również w wyroku KIO (przywołanym w poprzednim akapicie) „(…) aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 P.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”

KIO wskazała wprost w przedmiotowym wyroku, iż „Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 pzp oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.”

Podobne stanowisko zostało zaprezentowane także w innych wyrokach, m.in. KIO 306/15, KIO 279/15 oraz KIO 291/15.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko i Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.