zakłócenie konkurencji

Wcześniejsze zaangażowanie wykonawców w przygotowanie postępowania, a ich wykluczenie z tego postępowania

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Wcześniejsze zaangażowanie wykonawców w przygotowanie postępowania, a ich wykluczenie z tego postępowania została wyłączona

W związku z wprowadzeniem w obecnie obowiązującej ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (PZP) instytucji wstępnych konsultacji rynkowych (art. 84 PZP), ustawodawca przewidział w art. 85 ust. 1 PZP, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia (także w ramach ww. konsultacji rynkowych), zamawiający zobowiązany będzie podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (w szczególności takich jak przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji przekazanych lub uzyskanych w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego, wydłużonego terminu na złożenie ofert). Zgodnie z art. 85 ust. 2 PZP wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Co więcej przepis wskazuje, że przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia mu możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Warto również wskazać iż art. 85 PZP stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 41 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.).

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) już niejednokrotnie podejmowała się interpretacji przepisu art. 85 ust. 2 PZP, m.in. wskazując, że sam fakt zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania (o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP). W jednym z najnowszych wyroków z 19 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1827/24 Izba ponownie przedstawiła swoje stanowisko w temacie wykluczenia na podstawie przepisu art. 85 ust. 2 PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP.

W sytuacji objętej wyrokiem KIO instytucja zamawiająca (Zamawiający) prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) na nadbudowę z przebudową jednego z budynków Zamawiającego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Odwołujący) wnieśli odwołanie zarzucając m.in. naruszenie art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP poprzez zaniechanie wezwania innego wykonawcy (Wykonawca) do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. Wskazać należy, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) obejmował m.in. dokumentację projektową stanowiącą załączniki do SWZ, których część miała charakter niejawny w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 632). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego, a Odwołujący otrzymali OPZ już po dokonaniu przez Zamawiającego oceny wniosków o dopuszczenie do udziału. Z treści OPZ wynikało, że kluczowa część, w tym dokumentacja projektowa, została opracowana przez Wykonawcę. W ocenie Odwołujących tak istotny zakres zaangażowania w przygotowanie postępowania pozwolił Wykonawcy osiągnąć istotną przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, w konsekwencji czego jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności tego postępowania powinno być jego wykluczenie.

W związku z tym, że Wykonawca wykonał dla Zamawiającego dokumentację projektową i uzyskał pozwolenia na budowę oraz pełni nadzór autorski, Zamawiający, w celu wprowadzenia środków zachowania zasad konkurencji z art. 85 ust. 1 PZP podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert, określonego w art. 411 ust. 13 ustawy PZP, o 5 dni, oraz udostępnił dokumentację projektową. Izba ustaliła jednak, że Wykonawca sporządził także kosztorysy inwestorskie oraz jest autorem niejawnej części dokumentacji projektowej, która również nie została przekazana innym (wykonawcy mogli uzyskać wgląd do niejawnej części dokumentacji jedynie w kancelarii tajnej zamawiającego). W ocenie Izby wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Zdaniem Izby odwołanie jest więc zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji.

Przede wszystkim wskazać należy, że w ocenie Izby podjęte przez Zamawiającego środki w postaci przekazania wykonawcom jawnej części dokumentacji projektowej, umożliwienie dostępu do części tajnej oraz przedłużenie terminu, były niewystarczające dla wyeliminowania zakłócenia konkurencji, a Wykonawca ma nadal istotną przewagę konkurencyjną w stosunku do innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.

Jednocześnie Izba wskazała, że wykluczenie powinno mieć miejsce jedynie gdy zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Potwierdza to również wcześniejszy wyrok KIO z 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 302/20, gdzie wprost mówi się, iż jest to ostateczne rozwiązanie, jeśli nie można wyeliminować zakłóceń w inny sposób. Zgodnie z art. 85 ust. 2 zdanie drugie PZP Zamawiający jest obowiązany zapewnić Wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóciło konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i dokonanie ponownej oceny wniosków.

Co więcej, Izba wskazała, że Wykonawca w piśmie procesowym przedstawił swoje stanowisko w sprawie i załączył dowody w celu wykazania, że jego wcześniejsze zaangażowanie nie zakłóci konkurencji, jednakże nie jest rolą, Izby aby na tym etapie postępowania dokonać oceny, czy skutecznie to udowodnił, ponieważ zgodnie z art. 85 ust. 2 PZP to Zamawiający obowiązany jest zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji, oraz ocenić, czy Wykonawca ten fakt udowodnił.

Jak wskazano w doktrynie (za: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Hubert Nowak, Mateusz Winiarz, wydanie II, Warszawa, 2021, str. 362 i nast.). przez „wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy” należy rozumieć sytuację każdego włączenia się wykonawcy, w szczególności w postaci działania wspierającego, m.in. udzielania wskazówek. Co więcej nie ma znaczenia zakres i stopień zaangażowania wykonawcy. Jak zauważyła Izba, wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy musi skutkować zakłóceniem konkurencji. KIO odwołała się przy tym do dwóch przyczyn zakłócenia konkurencji, wskazywanych przez Trybunał Sprawiedliwości UE:

  • po pierwsze, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w trakcie wykonywania tych prac,
  • po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym.

Omawiany wyrok stanowi kontynuację obowiązującej także wcześniej głównej linii orzeczniczej – kwestia wcześniejszego zaangażowania była wielokrotnie przedmiotem badania KIO, która w bardzo zbliżonych do rozpoznawanego stanach faktycznych uznawała, także na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, że wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy doprowadziło do zakłócenia konkurencji (tak m.in. wyrok z dnia 8 października 2019 r. sygn. akt KIO 1834/19, czy też wyrok z dnia 2 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 3535/20).

Z kolei w wyroku KIO z 4 października 2021 r., sygn. akt KIO 2640/21, gdzie wskazano, że przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze będzie wiązało się ze znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń i przyjęciu określonych rozwiązań. Nie powoduje to jeszcze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać się na etapie ogłoszonego postępowania. W postępowaniu, którego dotyczył ten wyrok, zamawiający przewidział wydłużony termin składania ofert i udostępnił wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu przygotowaną przez jednego z wykonawców koncepcję, zatem dołożył należytej staranności aby wyeliminować czynniki, które mogłyby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Izba wskazała jednocześnie, że w celu wykazania, że podjęte środki były niewystarczające odwołujący powinien co najmniej uprawdopodobnić, że pomimo ich zastosowania dany wykonawca był w posiadaniu informacji dodatkowych, powodujących że uzyskał przewagę nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty.

Istotnym stanowiskiem jest także wyrok KIO z 25 maja 2020 r., sygn. akt KIO 440/20 wskazujący, że „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania.Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać ad casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez wykonawcę w związku z przygotowaniem postępowania doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postępowania”.

Przykładem sytuacji, w której Izba uznała brak przesłanek do wykluczenia z powodu udziału w przygotowaniu postępowania, mimo iż zamawiający nie dochował należytej staranności, jest natomiast wyrok KIO z 11 września 2020 r., sygn. akt KIO 1985/20, w którym Izba wskazała: „Jeżeli zapewniono wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty wystarczająco dużo czasu na zapoznanie się z dokumentacją obecnego postępowania, od wykonania dokumentacji projektowej na podstawie umowy upłynął znaczny okres czasu, brak było bezpośredniego zaangażowania przystępującego w przygotowanie dokumentacji stanowiącej przedmiot zamówienia z uwagi na podział zadań pomiędzy członkami konsorcjum, brak było możliwości korzystania z wiedzy lub potencjału osób biorących bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej, a zaniechanie nastąpiło natomiast ze strony zmawiającego, który nie udostępnił wykonawcom wszystkich dokumentów, w których przygotowaniu uprzednio brał udział przystępujący, to nie sposób mówić o ewentualnym naruszeniu konkurencji w postępowaniu poprzez udział w nim przystępującego, który brał udział w takim przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Zaistnienie takiej sytuacji nie uzasadnia zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania względem przystępującego”.

Warto także zwrócić uwagę na wyrok KIO wskazujący na obowiązki wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, w zakresie dochowania należytej staranności także na etapie wszczęcia postępowania (KIO 560/22, z dnia 18 marca 2022 r.) – Izba uznała w tym wyroku, że od takiego wykonawcy, którego udział w postępowaniu co do zasady powoduje zakłócenie konkurencji, wymaga się zachowania szczególnej staranności w zakresie podejmowanych działań w ramach tego postępowania. Taki wykonawca powinien zatem m.in. powiadomić zamawiającego, że nie wszystkie dokumenty, w których przygotowaniu brał udział, zostały udostępnione innym wykonawcom. W konsekwencji, w sytuacji objętej tym wyrokiem, Izba uznała, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania.

Analiza powyższych wyroków prowadzi zatem do następujących wniosków:

  • co do zasady każde, nawet drobne zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania, może świadczyć o zakłóceniu konkurencji,
  • zamawiający powinien zawsze przewidzieć działania uchylające skutki tego zakłócenia konkurencji – przy czym samo wydłużenie terminu składania ofert i udostępnienie podstawowych dokumentów może nie być wystarczające, co do zasady zamawiający powinien bowiem udostępnić wszystkie dokumenty, do których dostęp miał albo je opracowywał wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowania; częstym przykładem w przypadku zamówień na roboty budowlane są kosztorysy inwestorskie, które wówczas także należy udostępnić wraz z dokumentacją projektową,
  • w szczególnie uzasadnionych przypadkach Izba może uznać, że do takiego zakłócenia nie doszło, nawet jeśli zamawiający nie dochował należytej staranności – należy jednak podkreślić, że tego typu wyroki zdarzają się bardzo rzadko i tylko w specyficznych okolicznościach faktycznych (tak jak wyrok KIO 1985/20),
  • także wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowania powinien wykazać się najwyższą starannością na etapie ogłoszenia postępowania, jeśli zauważy że zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom wszystkich dokumentów – i poinformować zamawiającego o tym fakcie.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania – rozwiązaniem ostatecznym

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania – rozwiązaniem ostatecznym została wyłączona

Jedną z podstawowych instytucji zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych (Pzp), mających za zadanie eliminację z postępowania konkretnych wykonawców, niespełniających określonych warunków odnoszących się do cech podmiotowych, stanowi instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.Powaga tego instrumentu polega na tym, iż jego zastosowanie zamyka przed wykonawcą możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu tego postępowania lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brały udział w przygotowaniu takiego postępowania (np. przez opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych), chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Z treści przywołanego przepisu wynika, iż aby wykluczyć wykonawcę z postępowania, zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, należy stwierdzić udział wykonawcy, jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej, w przygotowaniu postępowania. Po drugie, ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu jest więc wykluczenie z postępowania tych podmiotów, które poprzez uczestnictwo w jego przygotowaniu nabyły wiedzę, mogącą je sytuować w lepszej pozycji, niż pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, tak aby spełniona została zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalony należy uznać pogląd, iż ustawodawca wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp chyba, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji przesądził, iż udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie składa ofertę, zawsze spowoduje zakłócenie konkurencji. Tym samym wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, kiedy brał udział w przygotowaniu tego postępowania, zawsze będzie musiał obalić domniemanie zakłócenia konkurencji. W orzecznictwie Izby za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 Pzp może zostać wyeliminowane przez wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów (tak też wyrok KIO 216/18 z dnia 1 marca 2018 r. czy KIO 1075/18 z dnia 26 czerwca 2018 r.).

W wyroku z dnia 25 października 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1974/18, w ocenie Izby, mającej na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wynikające z jego treści dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania, zdaniem KIO, traktować zatem należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie w sytuacji, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób.

Za taką interpretacją przemawia również art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE (tzw. Dyrektywa klasyczna). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f przywołanej dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, między innymi w sytuacji, kiedy zakłócenie konkurencji, wynikające z wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej dolegliwych środków. Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej, niezależnie od tego, czy odbywa się to w trybie wstępnych konsultacji rynkowych (art. 40 Dyrektywy klasycznej) czy nie, bądź też w inny sposób są zaangażowani w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas instytucja zamawiająca zobowiązana jest do podjęcia odpowiednich środków, celem zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie spowoduje zakłócenia konkurencji, ani naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości postępowania. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienionych w ramach, albo w wyniku zaangażowania kandydata, bądź oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym wykluczeniem podmioty te muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu, wymaganym w myśl art. 84 Dyrektywy klasycznej.

Odpowiednio długi termin składania ofert jest jedynym ze środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji, spowodowanego udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania, na co wskazuje chociażby art. 31d Pzp, czy też art. 41 Dyrektywy klasycznej. Zapewnienie stosownego terminu składania ofert w połączeniu z udostępnieniem istotnych informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania, konsekwentnie wskazywane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako okoliczność przyczyniająca się do eliminacji zakłócenia konkurencji w postępowaniu.

Izba w wyroku z dnia 25 października 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1974/18 wyraziła pogląd, iż zarówno przepisy Dyrektywy 2014/24/UE, a w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz powiązany z nim art. 24 ust. 10 Pzp i art. 31d Pzp, nie precyzują, który podmiot jest wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w przypadku udziału wykonawcy biorącego wcześniej, bezpośrednio lub pośrednio, udział w przygotowaniu postępowania. W ocenie KIO takie działania mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego (np. przez wskazywane w regulacjach Dyrektywy klasycznej i przepisach krajowych przekazanie wszelkich niezbędnych informacji, a także wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert), bądź następczo przez wykonawcę,  poprzez udowodnienie, że jego udział nie zakłóci konkurencji, a więc, że istnieją obiektywne przesłanki za tym przemawiające. We wskazanym wyroku Izba uznała, iż w kwestii domniemania ujętego w treści normy art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako wyjątek od zawartej w nim zasady zakłócenia konkurencji, ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w przygotowaniu postępowania, założyć można, że do jego powstania nie dochodzi w sytuacji, kiedy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy (czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych). Wówczas, zdaniem KIO, zakłócenie eliminowane jest już na etapie przygotowania postępowania, a więc następczo przez samego zamawiającego, co jednocześnie zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie.

W wyroku KIO 2038/18 z dnia 22 października 2018 r. Izba uznała, iż konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji, ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy, wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 Pzp, z którego wynika wprost, iż konieczność wskazania braku zakłócenia konkurencji musi poprzedzać czynność wykluczenia wykonawcy. KIO w przywołanej sprawie, opierając się na wnioskowaniu a contrario, wyraziła pogląd, że jeśli wykonawca nie podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, iż zamawiający wyeliminował zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, wówczas wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłóci konkurencję. W konsekwencji, zamawiający nie musi zapewnić takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia powyższego.

W orzecznictwie Izby ugruntował się również pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Za aktualną należy zatem uznać koncepcję traktującą o braku automatyzmu w wykluczeniu wykonawcy, na co wskazała Izba chociażby w wyroku z dnia 19 października 2018 r. wydanym w sprawie KIO 2037/18.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w powiązaniu z art. 24 ust. 10 Pzp, tj. przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający obowiązany jest zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić, iż czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego lub jego personel, nie powodują naruszenia zasad uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).

KIO na gruncie wydanych orzeczeń dokonywała rozważań, w jaki sposób należy rozumieć pojęcie udowodnienia, o którym mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. W szczególności, czy zwrot ten oznacza, że wezwany wykonawca w każdym przypadku zobligowany jest do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów, które będą potwierdzać okoliczności przywołane przez wykonawcę. I tak, w wyroku z dnia 28 marca 2018 r. wydanym w sprawie KIO 473/18, w ocenie Izby przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić w danych okolicznościach do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu, a w konsekwencji wykonawca, który w odpowiedzi na takie wezwanie złożyłby tylko wyjaśnienia, musiałby zostać wykluczony z postępowania z uwagi na brak załączenia dowodów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie taki jest jednak cel regulacji. Zamierzeniem jej jest bowiem, jak zauważyła Izba, przede wszystkim ustalenie, czy udział wykonawcy, bądź jego pracownika w przygotowaniu postępowania nie zakłóci zasad konkurencji. Mając na uwadze różnorodność stanów faktycznych, jakie mogą mieć miejsce na gruncie omawianego przepisu, zdaniem Izby, nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę mogłyby zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, tzn. dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca uprawdopodobnił, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. W sytuacji, kiedy udowodnieniu podlega przesłanka negatywna, tym bardziej może spowodować to trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody. Zdaniem KIO, podkreślenia wymaga fakt, iż w okolicznościach złożenia odpowiedzi na wezwanie z art. 24 ust. 10 Pzp jedynie w postaci wyjaśnień, ich treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same wyjaśnienia powinny być: wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Nie wystarczy więc złożenie przez wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie wniosą niczego istotnego do sprawy oraz nie dadzą podstaw do stwierdzenia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Innymi słowy, dopuszczalne jest w określonych przypadkach, aby w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie wyjaśnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza na przestrzeni 2018 roku zajmowała się również kwestią zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w sytuacji, kiedy w przygotowaniu postępowania brał udział podmiot wskazany w ofercie jako udostępniający wykonawcy swoje zasoby.

Izba do ww. zagadnienia odniosła się między innymi w orzeczeniu wydanym dnia 11 grudnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18, uznając, iż art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp jest jednoznaczny w zakresie wymienienia podmiotów biorących udział w przygotowaniu postępowania, zaś przesłanek wykluczenia nie należy interpretować rozszerzająco. W przywołanej sprawie, osoby udostępnione przez podmiot nie należały do żadnej z kategorii podmiotów wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp – nie były samym wykonawcą, ani jego pracownikami, jak też osób tych nie łączyła z wykonawcą umowa zlecenia, umowa o dzieło lub inna umowa. Zdaniem KIO, skoro osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie były związane z wykonawcą umową cywilnoprawną, to nie można uznać, iż w sprawie zaistniała przesłanka, w myśl której udział w przygotowaniu postępowania musi brać wykonawca lub jego persone;. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy uczestniczą w przygotowaniu jego oferty. Tym samym wpływu na konkurencję, na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie, nie może mieć zamiar danego wykonawcy do wykorzystania określonych osób, dopiero na etapie realizacji tego zamówienia.

Reasumując, należy wskazać, iż orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydane na przestrzeni 2018 roku, odnoszące się do art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jest jednolite i spójne. Izba w swoich rozstrzygnięciach niejednokrotnie podkreślała doniosłość ciążącego na zamawiającym zobowiązania, wynikającego z art. 24 ust. 10 Pzp, stanowiącego, iż wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przedstawienia dowodów na to, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. W orzecznictwie KIO ugruntował się pogląd, iż sam fakt uczestnictwa w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Konieczne jest bowiem udowodnienie, że okoliczność ta spowodowała zakłócenie konkurencji oraz, że nie mogło ono zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Izba zwróciła również uwagę na możliwość przeciwdziałania naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, uprzednio przez samego zamawiającego (np. poprzez udostępnienie wszelkich informacji wraz z SIWZ lub wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert), jak i następczo, przez samego wykonawcę.

****

Na marginesie warto zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 85 nowego Prawa zamówień publicznych, które wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., który w pełni przenosi do polskiego porządku prawnego regulacje art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (katalog tych środków jest otwarty i analogiczny do wskazanego w art. 41 Dyrektywy klasycznej). Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania podlega wykluczeniu z niego wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy, oraz jednocześnie przed wykluczeniem zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Po wejściu w życie nowego Pzp należy zatem spodziewać się analogicznego jak obecnie podejścia KIO do kwestii wykluczenia wykonawcy z uwagi na jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania.

autor: Aneta Teresiak, Adam Wawrzynowicz – radca prawny, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.