O zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym pisaliśmy we wcześniejszym artykule: link, natomiast w niniejszym artykule odniesiemy się bezpośrednio do zmiany ogłoszenia na skutek zmiany SIWZ w postępowaniu.

Artykuł 38 ust. 4a PZP określa sposób postępowania zamawiającego w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W tej sytuacji zamawiający:

1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
2. przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Zgodnie z wyrokiem Najwyższego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1666/16, z art. 38 ust. 4a oraz ust. 6 PZP wynika, że z punktu widzenia sytuacji odnoszących się do wpływu zmiany SIWZ na treść ogłoszenia o zamówieniu publicznym ustanowiony został dychotomiczny podział. Rozróżniono mianowicie dwie kategorie zmian treści SIWZ oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, tj. zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą po stronie zamawiającego obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 4a PZP, oraz zmianę treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą obowiązek o innej już treści, który określony został w art. 38 ust. 6. Istnienie zróżnicowania zmian treści SIWZ, których dokonać może zamawiający oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, wyklucza możliwość jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany treści SIWZ do dwóch kategorii.

Odnośnie zmian w SIWZ prowadzących do zmian ogłoszenia, kwestia istnienia lub braku obowiązku przedłużania terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uregulowana została w art. 12a ust. 2 PZP (oraz odpowiednio w art. 134 ust. 3a PZP dla zamówień sektorowych), a omówiliśmy ją szczegółowo w przytoczonym wyżej artykule. Ponadto ustawodawca w art. 38 ust. 4b PZP wskazał na niedopuszczalność dokonywania zmian w treści SIWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia. Ta reguła ma na celu zachowanie wynikających z art. 7 ust. 1 PZP zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyr. KIO z 30.04.2013 r., sygn. KIO 871/13 i KIO 875/13). Należy zauważyć, że zmiana ogłoszenia już po dokonaniu kwalifikacji wykonawców mogłaby doprowadzić do zmiany kręgu wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia.

Natomiast odnośnie zmiany treści SIWZ nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z art. 38 ust. 6 PZP, jeżeli w wyniku takiej zmiany niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Każdorazowo, dokonując modyfikacji treści SIWZ, nieprowadzącej do zmiany treści oferty, zamawiający ma zatem obowiązek ocenić zakres i wpływ dokonanych zmian na sporządzenie ofert i podjąć decyzję o ewentualnym przedłużeniu terminu składania ofert.

Zamawiający, dokonując przedłużenia terminu, powinien mieć na względzie, że naruszenie art. 38 ust. 6 PZP powoduje obowiązek unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 PZP. Należy przy tym zaznaczyć, że naruszeniem będzie nie tylko samo nieprzedłużenie terminu, ale także przedłużenie go o czas, który nie spełni przesłanki „czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian w ofertach”. Art. 38 ust. 6 PZP, w przeciwieństwie do art. 12a ust. 2, nie wyznacza konkretnych minimalnych terminów składania ofert po dokonanej zmianie. W tym miejscu należy wskazać, że przed nowelizacją ustawy PZP z dnia 24 października 2008 r. termin ten wynosił 7 dni. Obecnie wyznaczenie jego długości pozostawione jest uznaniu zamawiającego, przy czym, jak wskazuje KIO, zamawiający powinien mieć na względzie zakres dokonywanych modyfikacji i ich znaczenie dla przygotowywania oferty przez wykonawcę (wyr. KIO z dnia 13.10.2011 r., KIO 2108/11).

Autor: radca prawny Adam Wawrzynowicz, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl ISSN 2544-1825