Sformułowanie „zamówienia in house” nie funkcjonuje na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, jest jednak stosowane w praktyce dla opisywania zamówień publicznych udzielanych podmiotom kontrolowanym. Pojęcie to zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – zgodnie z którym nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku, gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa warunki (wyrok Trybunału w sprawie Teckal nr C-107/98):

• instytucja zamawiająca sprawuje nad odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami,
• podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującego go zamawiającego.

Trybunał przyjął stanowisko, że żadna prywatna osoba bądź przedsiębiorstwo nie może posiadać udziałów w kapitale takiego podmiotu – przyczyną takiego podejścia była kwestia rozbieżności interesów podmiotów działających w sektorze publicznym (których celem jest realizacja interesu publicznego) i prywatnym (dążych do maksymalizacji zysku).

Nowa dyrektywa zamówieniowa 2014/24/UE, w art. 12, uregulowała takie zamówienia między podmiotami sektora publicznego. W szczególności precyzyjnie określa warunki zastosowania zamówień in house (które muszą być spełnione łącznie):

• instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, podobną do kontroli jaką sprawuje nad własnymi jednostkami (tzn. wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje),
• ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą (dla ustalenia tego udziału uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, lub też jeśli z uwagi na rozpoczęcie lub reorganizację działalności dane te są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych),
• w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego (z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną).

W dyrektywie uregulowane są następujące rodzaje zamówień in house:

• zamówienia publiczne udzielane podmiotom kontrolowanym (tradycyjne zamówienia in house – art. 12 ust. 1);
• zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (odwrócona relacja typu in house – art. 12 ust. 2);
• zamówienia publiczne udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in house – art. 12 ust. 2);
• zamówienia publiczne udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających (zamówienie in house w ramach tzw. wspólnej kontroli – art. 12 ust. 3);
• powierzenie zadania w ramach współpracy między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych – tzw. współpraca horyzontalna niezinstytucjonalizowana (Art. 12 ust. 4).

Jak już pisaliśmy w artykule Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – po zmianach, w projekcie nowelizacji ustawy PZP, który obecnie znajduje się na etapie prac sejmowych, zamówienia in-house są przewidziane nie jako wyłączenie ze stosowania ustawy, a jako przesłanka zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (punkty 12-15 w art. 67 ust. 1 PZP).

Na gruncie obecnie obowiązującego Prawa zamówień publicznych, jeszcze przed nowelizacją, zgodnie z art. 4 pkt 13) PZP ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione trzy warunki:

1. zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej polega na wykonywania zadań publicznych na rzecz danego organu władzy publicznej,
2. organ ten sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
3. przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Sytuacja taka występuje w przypadku powierzenia wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej własnej jednostce organizacyjnej, w imieniu i na rachunek tej jednostki, przy czym zgodnie z art. 9 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.) oraz art. 2 i 3 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236, z późn. zm.), jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać zadania własne:

• w formie własnej jednostki organizacyjnej (samorządowy zakład budżetowy),
• poprzez powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy,
• w formie utworzonej przez siebie spółki prawa handlowego.

W tym ostatnim przypadku powierzenie przez gminę zadań własnej spółce prawa handlowego, posiadającej status komunalnej osoby prawnej, w której gmina posiada 100% udziałów, powoduje, że spełniony jest warunek posiadania kontroli przez instytucję zamawiającą, ponieważ gmina zachowuje pełną kontrolę nad spółką (na podstawie opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Zlecanie przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy – zamówienia in house”).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.