dyrektywa 2014/24/UE

Podmiotowa weryfikacja zdolności wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia publicznego w świetle orzecznictwa KIO

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Podmiotowa weryfikacja zdolności wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia publicznego w świetle orzecznictwa KIO została wyłączona

Zamawiający na każdym etapie postępowania może uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia, jeżeli stwierdzi, że zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych, jakimi dysponuje, w inne przedsięwzięcia, bądź względem realizacji części danego postępowania, może mieć negatywny wpływ na wykonanie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Przywołany przepis został dodany do Pzp na mocy ustawy nowelizującej i obowiązuje od 28 lipca 2016 r.

Regulacja stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 58 ust. 4 akapit zd. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), stanowiącego, iż: instytucje zamawiającego mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Celem wprowadzenia art. 22d ust. 2 Pzp, jak też pozostałej grupy przepisów normujących kryteria udziału w postępowaniu, do ustawy Prawo zamówień publicznych, było zerwanie z uprzednio dominującym poglądem traktującym o konieczności spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jedynie na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także urzeczywistnienie oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, poprzez czasowe wydłużenie tego procesu, tak aby nadać ocenie zamawiającego przymiotu faktycznej weryfikacji możliwości wykonawcy. Regulacja stanowi instrument umożliwiający zamawiającemu podpisanie umowy z wykonawcą, który jest rzeczywiście zdolny do realizacji określonego zamówienia.

Konstrukcja instytucji uregulowanej w art. 22d ust. 2 Pzp nie odnosi się wprost do warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, których w zakresie doświadczenia, zamawiający nie dookreślił w postępowaniu, lecz do faktycznej zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, a zatem do dostępnego mu na daną chwilę potencjału technicznego, zawodowego, logistycznego, osobowego itp. Zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcie, które stanowić może przeszkodę do należytego zrealizowania przedmiotu zamówienia, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, należy rozpatrywać nie tylko w odniesieniu do innego przedsięwzięcia, niż wynikające z prowadzonego postępowania, ale również względem realizacji części danego postępowania (tak też: wyrok KIO 2211/18  z dnia 18 grudnia 2018 r.). Wypełnienie przesłanki ujętej w art. 22d ust. 2 Pzp, zdaniem KIO pozwala na uznanie, że wykonawca, mimo formalnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, może w danym momencie nie posiadać potencjału pozwalającego na zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Taka sytuacja może mieć miejsce na każdym etapie postępowania, nawet po podpisaniu umowy, a więc po faktycznym zakończeniu postępowania.

Ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy, wymaganej w ramach warunków udziału w postępowaniu, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, a także w odniesieniu do rodzaju potencjału, sposobu i zakresu zaangażowania wykonawcy w inne przedsięwzięcia oraz możliwości zmian w tym zakresie (KIO 2709/17 z dnia 11 stycznia 2018 r.). Omawiana regulacja przyznaje zamawiającym możliwość wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania. Jej szeroki zakres zastosowania obejmuje również okoliczności, które mogą być zmienione w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek ich zastosowania, już w momencie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bowiem tak, jak możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego zamówienia. Może się więc zdarzyć, iż z uwagi na rodzaj potencjału oraz szczegółów dotyczących zaangażowania wykonawcy w realizację innych zadań, już na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu możliwe będzie ustalenie, że określony zasób nie będzie mógł być dostępny – nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie. Należy także mieć na uwadze trudność związaną ze skierowaniem wobec wykonawców wymogu, tak aby przystępując do składania ofert musieliby już na tym etapie zaangażować personel na poczet każdego postępowania, wykluczając przy tym zespół z udziału w innych zadaniach, czy w innych postępowaniach przetargowych, nie mając przy tym pewności, czy w przyszłości uzyskają dane zamówienie oraz wiedzy na temat terminu rozpoczęcia prac. Jak zauważyła KIO, istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel wskazany w toku postępowania będzie pozostawał w dyspozycji na potrzeby realizacji danego zadania, jak również, czy wykonawca jest w stanie wykazać to w toku postępowania. Jeżeli istnieje realna możliwość zapewnienia, że zespół będzie mógł wykonywać zamówienie, o które wykonawca się ubiega, zamawiający powinien uwzględnić tę informację na etapie dokonywania oceny potencjału wykonawcy.

Warto zwrócić uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza jeszcze w poprzednim stanie prawnym, w sprawie o sygn. akt: KIO 297/13, KIO 300/13, dokonywała rozważań m.in. kwestii zdolności technicznej, dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia i udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie w sposób realny dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w związku z ubieganiem się, w oparciu o te same zasoby, o inne zasoby równoległe. KIO w przywołanej sprawie uznała, iż w sytuacji, kiedy wykonawca wskazuje osoby, które jednocześnie zostały zaangażowane lub zdeklarowane do wykonywania analogicznych prac w innym zadaniu, bądź zamówieniu, a także kiedy charakter obowiązków tych osób oraz zakres ich zaangażowania w realizację zadania wskazuje, że nie da się pogodzić ich wykonania w sposób bezkolizyjny w danym postępowaniu – wówczas wykonawca musi czynić to na własne ryzyko, uwzględniając, że tak „zajęty” już zasób może zostać uznany przez zamawiającego za niespełniający kryteriów wyboru. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, nie można odmówić wykonawcy prawa do uczestniczenia w wielu postępowaniach, nie tylko u jednego zamawiającego, z tym jednak zastrzeżeniem, że wykonawca może i powinien liczyć się z sytuacją, że w takim przypadku zasób ten może zostać uznany za niezdolny do wykorzystywania w sposób zgodny z wymaganiem SIWZ w danym postępowaniu.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: w KIO 1462/18, art. 22d ust. 2 Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy musi nastąpić z przywołaniem konkretnej przesłanki ustawowej, z podaniem jej podstawy prawnej i faktycznej, w związku z którą została podjęta decyzja o wykluczeniu.

Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału, opracowanych na użytek konkretnego postępowania, dotyczy nie tylko tych zasobów, które udostępnione zostały podmiotom trzecim, ale tyczy się także tych, które są w dyspozycji wykonawcy. Warunki udziału w postępowaniu stawiane są przez zmawiającego i wykazywane przez wykonawcę w celu zapewnienia, że posiada on pewne niezbędne, reprezentatywne dla wykonywania zamówienia walory, uprawdopodabniające poprawną i niezakłóconą realizację zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu, w świetle brzmienia Pzp nie stanowią jedynie ogólnej, niezwiązanej z danym zamówieniem charakterystyki wykonawcy, ale muszą być związane z przedmiotem zamówienia (zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp) oraz mają służyć do wykonania tego zamówienia.

Reasumując, za słuszny należy uznać pogląd prezentowany najpierw prze ustawodawcę unijnego, a następnie krajowego, iż postępowanie o udzielenie zamówienia nie toczy się w próżni, bowiem jego cel jest realny i istotny, choćby z uwagi na jego przełożenie ekonomiczne. Implementacja przepisu do polskiego porządku prawnego zapobiegła więc dokonywaniu jedynie formalnej oceny spełnienia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a także wpłynęła na zmniejszenie odsetka rozwiązywanych przez zamawiających umów z powodu ich nienależytej realizacji.

autor: Aneta Teresiak, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.

Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie zamawiającego? Najnowsze orzecznictwo

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie zamawiającego? Najnowsze orzecznictwo została wyłączona

Art. 36 aa ust. 1 ustawy PZP wprowadzony nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. stanowi, że zamawiający może podzielić zamówienie na części. Zgodnie natomiast z art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający m.in. powody niedokonania podziału zamówienia na części. Regulacja ta jest transpozycją do prawa polskiego zapisów Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE.

O wątpliwościach związanych ze stosowaniem art. 36aa PZP pisaliśmy już w poprzednim artykule, w którym przedstawiliśmy m.in. stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym zamawiający może odstąpić od podziału zamówienia na części jedynie w szczególnie uzasadnionych sytuacjach. Kierując się wskazówkami UZP należałoby przyjąć, że co do zasady każde zamówienie powinno zostać podzielone na części, chyba że z przyczyn obiektywnych nie jest to możliwe lub wiąże się z nadmiernymi trudnościami dla zamawiającego, a jednocześnie nie utrudnia uczciwej konkurencji. Najnowsze orzecznictwo w powyższym zakresie idzie jednak w innym kierunku, wskazując na autonomiczność decyzji zamawiającego co do podziału zamówienia na części, którą może on podjąć na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną.

Stanowisko to potwierdza wyrok z dnia 13 listopada 2017 r. w połączonych sprawach KIO 2261/17; KIO 2269/17; KIO 2270/17; KIO 2287/17, w którym Izba odniosła się m.in. do motywu 78 Dyrektywy klasycznej. W motywie tym prawodawca europejski wskazał, że zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP – w tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Jednocześnie państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. Izba odniosła się w związku z powyższym do uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r., w którym wskazano, że „mimo, iż nowa dyrektywa klasyczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części, projekt przewiduje swobodę wyboru dla zamawiającego w tym zakresie”. W opinii KIO nie powinno być zatem wątpliwości, że polski ustawodawca świadomie podjął decyzję, że nie skorzysta z wynikającego z art. 46 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE upoważnienia do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia w celu wsparcia MŚP (art. 46 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że państwa członkowskie mogą ustanowić obowiązek udzielania zamówień w formie oddzielnych części na warunkach określanych zgodnie ze swoim prawem krajowym i z uwzględnieniem prawa unijnego).

Omawiany wyrok dotyczył postępowania, w którym wprawdzie podział na części został dokonany, jednak wykonawcy zakwestionowali ilość tych części, uznając, że są one zbyt duże i można je podzielić dalej. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że art. 36aa PZP nie nakłada bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części – obowiązek ten wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP, dotyczącej prowadzenia protokołu postępowania. Izba uznała, że w rozstrzyganej sprawie naruszenie tego ostatniego przepisu nie było i nie mogło być przedmiotem zarzutu, gdyż Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części. Jak przyjęła ostatecznie KIO „innymi słowy ponieważ art. 36aa ust. 1 PZP nie określa w jakich przypadkach należy podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia”.

W orzeczeniu z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2236/17) Izba podkreśliła, że zarówno decyzja w zakresie samego podziału, jak też co do samego sposobu w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego. Swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest jedynie zasadą uczciwej konkurencji. W związku z tym każdorazowo należy badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia co do ilości części nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie.

Z kolei w wyroku z dnia 6 października 2017 r. (KIO 1985/17) Izba, idąc jeszcze dalej, odniosła się do przytaczanej wyżej treści art. 46 ust. 4 Dyrektywy klasycznej i nieskorzystania przez polskiego ustawodawcę z uprawnienia określonego w tym przepisie. Zdaniem Izby „oznacza to po pierwsze brak w przepisach krajowych normy o charakterze ius cogens, po drugie brak możliwości konwalidacji czynności polegającej na niedopuszczeniu składania w postępowaniu ofert częściowych przez organy rozpoznające środki ochrony prawej. Brak bowiem obowiązku w tym zakresie powoduje, że nie sposób sformułować w tym zakresie zarzutu wobec podmiotu zamawiającego”.

W świetle wskazanego wyżej orzecznictwa, po dwóch latach obowiązywania omawianego przepisu, można bezpiecznie przyjąć, że stanowisko UZP jest zbyt rygorystyczne, a decyzja o podziale zamówienia na części jest autonomiczną decyzją zamawiającego, którą może on podjąć na jakiejkolwiek istotnej z punktu widzenia jego interesów czy też przedmiotu zamówienia podstawie – o ile działanie takie nie prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Projektowana ustawa o jawności życia publicznego a PZP

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Projektowana ustawa o jawności życia publicznego a PZP została wyłączona

Szeroko komentowany projekt ustawy o jawności życia publicznego nadal znajduje się na etapie prac rządowych, mimo planów wejścia w życie z początkiem marca 2018 r. nie trafił jeszcze do porządku prac sejmowych. Obecny projekt obejmuje m.in. regulację statusu sygnalisty, znaczne rozszerzenie kręgu osób zobowiązanych do składania oświadczeń majątkowych, a także ograniczenie możliwości wykonywania dodatkowych odpłatnych zajęć przez osoby publiczne.

Ustawa o jawności życia publicznego, jeśli wejdzie w życie w projektowanym kształcie, będzie skutkowała licznymi zmianami również na gruncie ustawy Prawo Zamówień Publicznych, przewidzianym w szczególności w art. 112 projektu ustawy.

Ustawa ta wprowadzi obowiązek publikowania wszystkich ogłoszeń związanych z zamówieniami publicznymi na stronie Biuletynu Informacji Publicznej (BIP) zamawiającego – o ile zamawiający taką stronę posiada (jeśli nie – jest zobowiązany zamieszczać ogłoszenia jak dotąd, na swojej stronie internetowej, z doprecyzowaniem, że w miejscu wyodrębnionym dla zamówień publicznych). Obowiązek ten ma zostać wprowadzony nowym brzmieniem art. 11 ust. 7c PZP w zakresie zamieszczenia ogłoszenia oraz art. 12a ust. 3 PZP w odniesieniu do zmiany ogłoszenia. Ponadto analogiczne zasady publikacji uwzględniono w regulacjach szczegółowych dotyczących:

  • ogłoszenia informacyjnego o planowanych zamówieniach (art. 13 ust. 1 PZP),
  • publikacji SIWZ (art. 37 ust. 2 i 3 PZP),
  • publikacji ogłoszenia (art. 40 ust. 1 i 2 PZP) oraz SIWZ (art. 42 ust. 1 PZP) w trybie przetargu nieograniczonego,
  • ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2a PZP),
  • ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 66 ust. 2 PZP),
  • ogłoszenia o licytacji elektronicznej (art. 75 ust. 1 PZP),
  • ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (art. 95 ust. 1 PZP),
  • informacji o stosowaniu dynamicznego systemu zakupów (art. 104 ust. 1 PZP).

Należy jednak zwrócić uwagę, że zamawiający często publikują już swoje ogłoszenia o zamówieniu na BIP, zatem zmiana nie będzie skutkowała co do zasady zwiększeniem zakresu ich obowiązków.

Wejście w życie ustawy o jawności życia publicznego będzie natomiast wiązało się z powstaniem nowego, istotnego obowiązku składania oświadczenia majątkowego przez wszystkie osoby biorące udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego (niezależnie od statusu tego zamawiającego, będzie to zatem dotyczyło także zamawiających sektorowych). Zgodnie z projektowanym art. 46 pkt 151) tej ustawy będą to m.in.:

  • kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzono wykonywanie czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego,
  • wszyscy członkowie komisji przetargowych,
  • osoby przygotowujące opis przedmiotu zamówienia lub SIWZ,

Szczególnie istotną projektowaną zmianą jest nowa obligatoryjna przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania (planowany art. 24 ust. 1 pkt 14a PZP) – z tytułu prawomocnego ukarania na podstawie art. 77 ust. 9 ustawy o jawności życia publicznego. Oznacza to, że przedsiębiorca, któremu wymierzono karę za brak stosowania procedur antykorupcyjnych, nie będzie mógł ubiegać się o zamówienia publiczne przez pięć lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia. Będzie to dotyczyło sytuacji braku opracowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych, niestosowania tych procedur, lub też stosowania pozornego bądź nieskutecznego, gdy jednocześnie osobie działającej w imieniu lub na rzecz tego przedsiębiorcy przedstawiono zarzuty popełnienia przestępstwa o charakterze korupcyjnym. Karę wymierzać będzie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na wniosek Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego.

Zapis ten budzi najwięcej kontrowersji – szczególnie ze względu na potencjalną niezgodność z unijnymi dyrektywami zamówieniowymi. Aktualnie obowiązująca treść art. 24 ust. 1 PZP stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 57 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i istnieją uzasadnione wątpliwości, czy państwo członkowskie może wprowadzać dodatkowe przesłanki wykluczenia wykonawcy, nieujęte w Dyrektywie. Ponadto należy zwrócić uwagę, że podstawą wykluczenia z postępowania będzie fakt braku własnych, wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub niewłaściwe ich stosowanie – niezależnie od tego, czy zachodzi związek przyczynowo-skutkowy między brakiem takich procedur a popełnieniem przestępstwa o charakterze korupcyjnym. Może to oznaczać, że w świetle przepisów unijnych taka przesłanka wykluczenia wykonawcy nie będzie uznana za proporcjonalną.

Analogicznie we wprowadzonym do PZP nowelizacją z 2016 r. artykule 145a dodane mają być dwie nowe przesłanki rozwiązania umowy przez zamawiającego, w sytuacji gdy:

  1. osobie, która w postępowaniu o udzielenie zamówienia działała w imieniu i na rzecz wykonawcy i w związku z tym działaniem przedstawiono jej zarzut przekupstwa (art. 154a pkt 4) PZP),
  2. wykonawca został prawomocnie ukarany na podstawie art. 77 ust. 9 ustawy o jawności życia publicznego (art. 154a pkt 5) PZP).

Dodatkowo dla przesłanki rozwiązania umowy, o której mowa w pkt a powyżej, wprowadzony został nowy rygor w art. 145b PZP. Artykuł ten stanowi obecnie, że co do zasady w przypadku rozwiązania umowy z przyczyn, o których mowa w art. 145a PZP, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy, natomiast po wejściu w życie ustawy o jawności życia publicznego w przypadku rozwiązania umowy z uwagi na postawiony zarzut przekupstwa, wykonawca straci prawo do żądania wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi została wyłączona

Rozdział dotyczący udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi (dalej jako „usługi społeczne”) został wprowadzony do ustawy PZP nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. i stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 74-77 Dyrektywy 2014/24/UE, zastępując wcześniejsze regulacje dotyczące tzw. usług niepriorytetowych.

Uzasadnienie dla tych regulacji zawarte zostało w preambule do Dyrektywy 2014/24/UE, m.in. w motywie 114, gdzie wskazano, iż niektóre kategorie usług (nazywane w Dyrektywie „Usługami na rzecz osób”, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny, są mocno zróżnicowane w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Nie są zatem zazwyczaj przedmiotem zainteresowania wykonawców z innych państw członkowskich. Procedura udzielania tych zamówień jest zatem dalece uproszczona w stosunku do regulacji ogólnych.

Zgodnie z art. 138h PZP przedmiotem zamówienia w tej procedurze mogą być jedynie usługi wymienione w załączniku XIV do Dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, tzn. usługi o wymienionych kodach CPV, należące do następujących grup (nazewnictwo wg załącznika do Dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku do Dyrektywy 2014/25/UE zakres jest podobny):

  1. Usługi zdrowotne, społeczne i pokrewne,
  2. Usługi administracyjne w zakresie edukacji, opieki zdrowotnej i kultury,
  3. Usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego,
  4. Świadczenia społeczne,
  5. Inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie,
  6. Usługi religijne,
  7. Usługi hotelowe i restauracyjne,
  8. Usługi prawne, niewyłączone na mocy art. 10 lit. d) Dyrektywy 2014/24/UE,
  9. Inne usługi administracyjne i rządowe,
  10. Świadczenie usług na rzecz społeczności,
  11. Usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa, o ile nie są wyłączone na mocy art. 10 lit. h) Dyrektywy 2014/24/UE,
  12. Usługi detektywistyczne i ochroniarskie,
  13. Usługi międzynarodowe,
  14. Usługi pocztowe,
  15. Usługi różne.

Przepisy Rozdziału 6 PZP nie mają zastosowania do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, ponieważ zgodnie z art. 131 bb dla tych zamówień nadal obowiązuje podział na usługi niepriorytetowe i priorytetowe.

Dodatkowo należy wskazać na regulację z art. 5c ust. 2 PZP, dotyczącą udzielania zamówień na usługi mieszane – jeżeli przedmiot zamówienia obejmuje usługi społeczne oraz inne usługi albo usługi i dostawy, to do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tych usług lub dostaw, których szacowana wartość jest większa.

Zamówienia na usługi społeczne można podzielić na dwie grupy – powyżej progów określonych w art. 138g ust. 1 oraz „podprogowe.

  1. Zamówienia o wartości równiej lub wyższej niż:
  • 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;
  • 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Do zamówień na usługi społeczne stosuje się następujące przepisy:

  1. dotyczące ogłoszeń (art. 11-11c PZP) – postępowanie na usługi społeczne wszczyna się za pomocą ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego (w przypadku zamówień sektorowych odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu, okresowego ogłoszenia informacyjnego lub ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców), chyba że zachodzą przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; ponadto po udzieleniu zamówienia zamawiający przekazuje do publikacji ogłoszenie o udzieleniu zamówienia,
  2. dotyczące zasad udzielania zamówień – równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18 PZP,
  3. dotyczące odrzucenia ofert – art. 89 PZP (z zastrzeżeniem, że zamawiający może przewidzieć dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty w ogłoszeniu o zamówieniu albo w SIWZ),
  4. dotyczące unieważnienia postępowania – art. 93 PZP,
  5. dotyczące przekazania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej – art. 95 ust. 2 PZP, przy czym Zamawiający może grupować kwartalnie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz przekazywać je do publikacji, w terminie 30 dni od ostatniego dnia każdego kwartału,
  6. działu I Rozdziału 2a („Komunikacja zamawiającego z wykonawcami”), Działu II Rozdziału 5 („Dokumentowanie postępowań”), Działu V Rozdziału 3 („Kontrola udzielania zamówień”) oraz Działu VI („Środki ochrony prawnej”),
  7. art. 22–22d (dotyczące warunków udziału w postępowaniu), art. 24 (przesłanki wykluczenia wykonawcy), art. 29–30b (zasady opisu przedmiotu zamówienia) oraz art. 32–35 PZP (zasady szacowania wartości zamówienia).

W art. 138n PZP ustawodawca określił tryby udzielania zamówień na usługi społeczne:

  • tryb „nieograniczony”, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu,
  • tryb „ograniczony”, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu,
  • tryb „negocjacyjny”, w którym zamawiający przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu.

Terminy zamawiający ustala z uwzględnieniem złożoności przedmiotu zamówienia oraz czasu potrzebnego na przygotowanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Ustawodawca wskazał także w art. 138r ust. 3 PZP przykładowe pozacenowe kryteria oceny ofert dla zamówień społecznych: jakość i zrównoważony charakter usług społecznych, ciągłość lub dostępność danej usługi oraz kryterium stopnia uwzględnienia szczególnych potrzeb użytkownika usługi.

Ponadto na podstawie art. 138p zamawiający może zastrzec dodatkowe warunki dotyczące ubiegania się o udzielenie zamówienia dla zamówień na określone usługi zdrowotne, społeczne oraz kulturalne (dotyczące m.in. działalności w zakresie użyteczności publicznej, brak celu w postaci osiągnięcia zysku).

  1. Zamówienia poniżej progów:

Zgodnie z art. 138o PZP dla zamówień w wartości niższej niż odpowiednio 750 000 / 1 000 000 euro, zamawiający może udzielić zamówień w sposób jeszcze bardziej uproszczony, stosując następujące zasady:

  1. zamówienie musi być udzielone w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący,
  2. zamawiający zobowiązany jest zamieścić ogłoszenie o zamówieniu na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli jej nie ma – na stronie internetowej; ogłoszenie musi zawierać przynajmniej wskazanie terminu składania ofert, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia i kryteria oceny ofert,
  3. termin składania ofert nie jest określony w przepisach PZP, ustawodawca zamieścił jedynie wytyczne, że musi on uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty,
  4. zamawiający niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zobowiązany jest zamieścić odpowiednio na stronie podmiotowej BIP / innej stronie, informację o udzieleniu zamówienia (podając dane podmiotu, z którym została zawarta umowa) lub informację o nieudzieleniu zamówienia.

Zgodnie z interpretacją zamieszczoną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, zamawiający sam decyduje, w ramach powyższych minimalnych warunków, w jaki sposób przeprowadzi postępowanie na podprogowe usługi społeczne. Jak wskazał UZP, art. 138o PZP jako jedyny regulujący zasady udzielania zamówień na podprogowe usługi społeczne, nie przewiduje konieczności stosowania przepisów ustawy dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy umów, nie istnieje także obowiązek publikacji ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych ani w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

UZP przesądził także jednoznacznie, że wykonawca w takim postępowaniu nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w ustawie PZP.

Kolejna wątpliwość zgłaszana Prezesowi UZP dotyczyła udzielania zamówień na usługi społeczne przez zamawiających sektorowych – chodziło o zamówienia o wartości powyżej progu obowiązującego tych zamawiających do stosowania ustawy (418 000 euro), a poniżej 1 000 000 euro. W tym przypadku również należy stosować wyłącznie zasady określone w art. 138o PZP.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

 

Zamówienia in-house

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Zamówienia in-house została wyłączona

Sformułowanie „zamówienia in house” nie funkcjonuje na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, jest jednak stosowane w praktyce dla opisywania zamówień publicznych udzielanych podmiotom kontrolowanym. Pojęcie to zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – zgodnie z którym nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku, gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa warunki (wyrok Trybunału w sprawie Teckal nr C-107/98):

  • instytucja zamawiająca sprawuje nad odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami,
  • podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującego go zamawiającego.

Trybunał przyjął stanowisko, że żadna prywatna osoba bądź przedsiębiorstwo nie może posiadać udziałów w kapitale takiego podmiotu – przyczyną takiego podejścia była kwestia rozbieżności interesów podmiotów działających w sektorze publicznym (których celem jest realizacja interesu publicznego) i prywatnym (dążych do maksymalizacji zysku).

Nowa dyrektywa zamówieniowa 2014/24/UE, w art. 12, uregulowała takie zamówienia między podmiotami sektora publicznego. W szczególności precyzyjnie określa warunki zastosowania zamówień in house (które muszą być spełnione łącznie):

  • instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, podobną do kontroli jaką sprawuje nad własnymi jednostkami (tzn. wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje),
  • ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą (dla ustalenia tego udziału uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, lub też jeśli z uwagi na rozpoczęcie lub reorganizację działalności dane te są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych),
  • w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego (z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną).

W dyrektywie uregulowane są następujące rodzaje zamówień in house:

  • zamówienia publiczne udzielane podmiotom kontrolowanym (tradycyjne zamówienia in house – art. 12 ust. 1);
  • zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (odwrócona relacja typu in house – art. 12 ust. 2);
  • zamówienia publiczne udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in house – art. 12 ust. 2);
  • zamówienia publiczne udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających (zamówienie in house w ramach tzw. wspólnej kontroli – art. 12 ust. 3);
  • powierzenie zadania w ramach współpracy między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych – tzw. współpraca horyzontalna niezinstytucjonalizowana (Art. 12 ust. 4).

Jak już pisaliśmy w artykule Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – po zmianach, w projekcie nowelizacji ustawy PZP, który obecnie znajduje się na etapie prac sejmowych, zamówienia in-house są przewidziane nie jako wyłączenie ze stosowania ustawy, a jako przesłanka zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (punkty 12-15 w art. 67 ust. 1 PZP).

Na gruncie obecnie obowiązującego Prawa zamówień publicznych, jeszcze przed nowelizacją, zgodnie z art. 4 pkt 13) PZP ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione trzy warunki:

  1. zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej polega na wykonywania zadań publicznych na rzecz danego organu władzy publicznej,
  2. organ ten sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
  3. przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Sytuacja taka występuje w przypadku powierzenia wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej własnej jednostce organizacyjnej, w imieniu i na rachunek tej jednostki, przy czym zgodnie z art. 9 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.) oraz art. 2 i 3 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236, z późn. zm.), jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać zadania własne:

  • w formie własnej jednostki organizacyjnej (samorządowy zakład budżetowy),
  • poprzez powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy,
  • w formie utworzonej przez siebie spółki prawa handlowego.

W tym ostatnim przypadku powierzenie przez gminę zadań własnej spółce prawa handlowego, posiadającej status komunalnej osoby prawnej, w której gmina posiada 100% udziałów, powoduje, że spełniony jest warunek posiadania kontroli przez instytucję zamawiającą, ponieważ gmina zachowuje pełną kontrolę nad spółką (na podstawie opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Zlecanie przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy – zamówienia in house”).

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.