Zamówienia publiczne

  • Zamówienia publiczneZamówienia publiczne
  • O portalu
    • Aktualności
    • Zamówienia w praktyce
    • Orzecznictwo
    • Zamówienia sektorowe
  • O autorach
  • Polityka Cookies
  • Szkolenia i doradztwo
    • Zamawiający
    • Wykonawca
    • Szkolenia
  • Kontakt
  • Search

podmiot kontrolowany

Zamówienia in-house – nowe podejście po wyroku TSUE C-285/18

2020-01-02Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce90% działalności, dyrektywa klasyczna 2014/24/UE, klasyczny in-house, kontrolowana osoba prawna, podmiot kontrolowany, powierzenie zadań, pytania prejudycjalne; Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, PZP, TFUE, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, TSUE, uczciwa konkurencja, wyrok C-285/18, zamówienie in-house, zamówienie z wolnej rękiMożliwość komentowania Zamówienia in-house – nowe podejście po wyroku TSUE C-285/18 została wyłączona

Instytucja zamówień in-house, określona w art. 12 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, wdrożona została do polskiego porządku prawnego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15 PZP. Polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości całkowitego wyłączenia stosowania przepisów PZP dla tego rodzaju zamówień, która wynika z Dyrektywy klasycznej, dając zamawiającym jedynie uprawnienie do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji udzielanie tego rodzaju zamówień podlega z jednej strony kontroli Krajowej Izby Odwoławczej sprawowanej w związku z możliwością wniesienia odwołania na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, a z drugiej – kompetencjom kontrolnym Prezesa UZP.

Udzielanie zamówień podmiotowi kontrolowanemu przez zamawiającego (tzw. klasyczny in-house) określone zostało w art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeśli tylko udziela go osobie prawnej, w szczególny sposób od niego zależnej, tzn. jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się interpretację wskazującą na konieczność wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej (wyrok TSUE z 29 listopada 2012 r. w połączonych sprawach: C-182/11 i C-183/11, wyrok TSUE z 13 października 2005 r., C-458/03). Przykładami takiego dominującego wpływu będą np.: konieczność uzyskiwania zgód korporacyjnych dla kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych, czy też czynności istotne z uwagi na skalę prowadzonej działalności, a także brak autonomicznych uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących niezależność decyzyjną. Fakt sprawowania kontroli i dominujący wpływ musi znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach założycielskich spółki, np. w umowie spółki (co potwierdził m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., KIO 158/17, w którym Izba potwierdziła, że w przypadku spółki gminnej istotne znaczenie ma sposób sformułowania w umowie spółki kompetencji organu gminy).

2. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę;

Polskie przepisy są bardziej rygorystyczne niż postanowienia art. 12 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, zawierające wymóg wykonywania jedynie 80% działalności na rzecz zamawiającego powierzającego realizację zadania. Procent działalności jest określany zgodnie z zasadami rachunkowości, a w świetle art. 67 ust. 8 PZP jest to udział w średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Ustawa PZP nie precyzuje, jak na potrzeby obliczania wymaganego procentu przychodów należy rozumieć ich pochodzenie z „powierzenia zadań”. Dla oceny spełnienia tego warunku szczególne znaczenie mają wnioski zawarte w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych” (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2). Na podstawie tej opinii UZP oraz orzecznictwa należy przyjąć m.in., że:

  • realizacja umowy o zamówienie publiczne zawartej w wyniku przeprowadzenia procedury konkurencyjnej nie powinna być traktowana jako powierzenie zadań, a zatem przychody z „komercyjnie” pozyskanego zlecenia nie powinny być zaliczane na poczet wymaganego progu przychodów,
  • nie ma znaczenia źródło przychodu – zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę,
  • do wymaganego procentu działalności nie należy zaliczać działalności zleconej spółce przez zamawiającego niebędącego jej wspólnikiem,
  • do progu 90% działalności nie należy zaliczać również zadań pochodnych (pożytków) w formie dostaw, usług i robót budowlanych, z których spółka czerpie dodatkowy przychód,
  • ponieważ osoby prawne działające w sektorze samorządowym realizują nie tylko zlecenia otrzymywane od instytucji zamawiających, ale także bezpośrednio zadania własne tych instytucji w ich imieniu, które nie muszą mieć bezpośredniego odzwierciedlenia w strukturze przychodów tych osób prawnych, to obok zadań powierzonych samorządowym osobom prawnym w formie zleceń, do 90% działalności należy także zaliczyć zadania realizowane przez takie spółki jako zadania własne gminy.

3. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Dotychczasowa interpretacja tych przepisów skutkowała podejściem, że spełnienie wszystkich powyższych przesłanek automatycznie powoduje, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki in-house własnej spółce zależnej, nawet jeśli w danej branży istnieją inne podmioty zainteresowane danym zamówieniem. Potwierdził to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., KIO 96/17, w którym Izba stwierdziła, że nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house (przykładowo po zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy) zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia in-house. Zgodnie z tym wyrokiem, udzielenia zamówienia in-house nie musi poprzedzić analiza wykazująca, iż na danym rynku nie ma konkurencji ze strony prywatnych przedsiębiorstw – gdyby tak miało być, zostałoby to wprost określone w ustawie.

Dla oceny możliwości udzielenia zamówień in-house istotne znaczenie może mieć jednak nowy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 – który w praktyce może znacznie ograniczyć stosowanie zamówień in-house.

Wyrok TSUE jest odpowiedzią na wniosek prejudycjalny sądu najwyższego Litwy, obejmujący m.in. pytanie prejudycjalne dotyczące tego, czy zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (art. 18 dyrektywy 2014/24), ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, TFUE), swoboda przedsiębiorczości (art. 49 TFUE), swoboda świadczenia usług (art. 56 TFUE), możliwość przyznania przedsiębiorstwom praw wyłącznych (art. 106 TFUE) i orzecznictwo Trybunału (…) powinny być rozumiane i interpretowane w ten sposób, że zamówienie typu in house udzielane przez instytucję zamawiającą na rzecz podmiotu prawnie odrębnego od tej instytucji zamawiającej (przy spełnieniu przesłanek wynikających z Dyrektywy) jest samo w sobie zgodne z prawem, a w szczególności nie narusza prawa innych wykonawców do uczciwej konkurencji, nie dyskryminuje tych innych wykonawców i nie prowadzi do przyznania uprzywilejowanego traktowania kontrolowanemu podmiotowi, na rzecz którego udzielono zamówienia typu in house.

W sytuacji objętej wnioskiem prejudycjalnym, dane usługi (na utrzymanie zieleni w Kownie) najpierw zlecono na konkurencyjnych zasadach podmiotowi niezależnemu od zamawiającego, później jednak miasto powierzyło świadczenie tych usług spółce własnej (jako zamówienie in-house). Litewski urząd zamówień publicznych potwierdził, że przesłanki formalne dla zamówienia in-house są spełnione.

Najistotniejszy wniosek wynikający z w/w wyroku dotyczy tego, że udzielenie zamówienia typu in‑house, które spełnia warunki określone w art. 12 ust. 1 lit. a)–c) Dyrektywy klasycznej, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii. Trybunał stanął na stanowisku, że okoliczność udzielenia zamówienia in-house nie może zwalniać państw członkowskich, ani też instytucji zamawiających od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości – spełnienie przesłanek formalnych zastosowania in-house nie musi zatem oznaczać, że nie narusza się innych przepisów.

Potwierdzeniem dla tego stanowiska jest także motyw 31 Dyrektywy klasycznej, który stanowi w odniesieniu do współpracy między podmiotami sektora publicznego, że należy zapewnić, aby żadna współpraca tego rodzaju, która podlega wyłączeniu z zakresu stosowania tej dyrektywy, nie skutkowała zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców.

Z powyższego wyroku wynika zatem, że zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house powinien ocenić wpływ tego zamówienia na innych uczestników rynku, m.in. czy nie zakłóca ono konkurencji na danym rynku i nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego – będzie to miało szczególne znaczenie dla tych zamówień, w przypadku których będzie istniał rynek wykonawców zainteresowanych i zdolnych do realizacji danego zamówienia.

autor: Katarzyna Dziąćko, Adam Wawrzynowicz – radca prawny, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp. k.

Odwiedź też:

energia.edu.pl
prawo-naprawcze
Restrukturyzacja

Portal tworzony przez:

Menu

  • Strona główna
  • Aktualności
  • Zamówienia w praktyce
  • Orzecznictwo
  • Zamówienia sektorowe
  • Energetyka

UOKiK zaprasza:

W ramach naszej witryny stosujemy pliki cookies w celu świadczenia Państwu usług na najwyższym poziomie, w tym w sposób dostosowany do indywidualnych potrzeb. Korzystanie z witryny bez zmiany ustawień dotyczących cookies oznacza, że będą one zamieszczane w Państwa urządzeniu końcowym. Możecie Państwo dokonać w każdym czasie zmiany ustawień dotyczących cookies. Akceptuję Czytaj politykę cookies
Polityka Cookies

Privacy Overview

This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may affect your browsing experience.
Necessary
Always Enabled
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
Non-necessary
Any cookies that may not be particularly necessary for the website to function and is used specifically to collect user personal data via analytics, ads, other embedded contents are termed as non-necessary cookies. It is mandatory to procure user consent prior to running these cookies on your website.
SAVE & ACCEPT