zasada proporcjonalności

Warunki udziału w postępowaniu a naruszenie zasady proporcjonalności

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Warunki udziału w postępowaniu a naruszenie zasady proporcjonalności została wyłączona

Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., PZP), zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Ta zasada znajduje odzwierciedlenie w wielu przepisach szczegółowych PZP – m.in. w regulacjach dotyczących ustalania warunków udziału w postępowaniu.

Jak stanowi art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) wielokrotnie w swoich wyrokach wskazywała, że zasada proporcjonalności ma odnosić się do tego co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Jak podkreśla się w orzecznictwie, powyższy przepis ma na celu wpływanie na sytuację, w której zamawiający formułowałby nadmierne warunki udziału w postępowaniu, czyli takie, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., KIO 2390/22). Wskazując na orzecznictwo warto podkreślić także, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C376/08, w którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.

W jednym z najnowszych wyroków z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 545/24 KIO przedstawiła ponownie swoje stanowisko w kontekście przepisu art. 112 PZP.

Stan faktyczny

Mazowiecki Szpital Specjalistyczny (Zamawiający) ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe. Ogłoszenie to opublikowano w dniu 9 lutego 2024 r. w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej.

W dniu 19 lutego 2024 r. jeden z wykonawców (Odwołujący) wniósł wobec ww. ogłoszenia o zamówieniu odwołanie, na które w dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający odpowiedział wskazując, że uwzględnił część z zarzuconych naruszeń, jednakże wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Zarzuty dotyczące zamówienia

Sformułowane w odwołaniu zarzuty dotyczyły naruszenia przez Zamawiającego m.in. następujących przepisów (poniżej wybrane zostały jedynie zagadnienia omówione w dalszej części artykułu, samo odwołanie było bowiem bardzo obszerne, obejmowało łącznie 14 zarzutów):

  1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 PZP – poprzez wskazanie warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego jak również przekraczający poziom zdolności wykonawcy;
  2. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP – poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a ponadto w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy;
  3. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i art. 3531 KC – poprzez wadliwe określenie zasad dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy oraz uwzględnienie jedynie swoich interesów przy sformułowaniu tych zasad.

 Stanowisko Izby

I. Warunki udziału w postępowaniu

W opinii Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie przede wszystkim w części dotyczącej niektórych naruszeń art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 PZP. Naruszenie to polegało w szczególności na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego oraz nadmiernych wymagań w stosunku do personelu Wykonawcy. Co więcej, Izba ustaliła, iż Zamawiający dokonał w dniu 20 lutego 2024 r. minimalnych zmian w treść ww. warunku, jednakże była to wyłącznie zmiana kosmetyczna, nie wpływająca na istotę sprawy.

Przede wszystkim Izba zakwestionowała wskazany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu, aby referencyjne doświadczenie w zakresie usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, dotyczyło szpitala o ściśle określonej charakterystyce:

„– wielospecjalistycznego,

– o powierzchni co najmniej 48 000 m2,

– mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów,

– posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu)”.

Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione łącznie, w ramach jednej usługi.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny, podkreślając fakt, że wykonawca powinien legitymować się doświadczeniem, jednakże nie musi dotyczyć to takiego samego przedsięwzięcia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą więc niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r., KIO 224/23). W opinii KIO taki sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności.

KIO wskazała, że ustalając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający musi wyważyć dwa interesy: z jednej strony powinien zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, jednak z drugiej strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. W związku z tym Izba uznała, że przytoczony wyżej warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny, z uwagi na określenie konkretnych, wskazanych w SWZ oddziałów, które w takim szpitalu miały się znajdować. W ocenie Izby już w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek identycznej jak u Zamawiającego, będzie wykonawcą zdolnym do należytej realizacji zamówienia.

W tym konkretnym przypadku Zamawiający ponadto nie wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług utrzymania czystości i usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym o określonej minimalnej powierzchni, mieszczącego określoną minimalną liczbę łóżek dla pacjentów, do tego trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby już sama taka charakterystyka szpitala pozwala stwierdzić, że będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze oddziałów (o różnych specjalizacjach). Co ważne też, Zamawiający nie odparł stanowiska Odwołującego, iż na terenie kraju nie istnieje drugi szpital o zakresie działalności identycznym z opisanym w treści kwestionowanego warunku. W związku z tym KIO nakazała wykreślenie z warunku udziału w postępowaniu wskazania konkretnych oddziałów szpitalnych.

Drugi warunek, który Izba zakwestionowała, dotyczył dysponowania „co najmniej 1 osobą, tzw. „koordynator zespołu” (kadra kierownicza) do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2”.

W odniesieniu do tego warunku Izba uznała za nadmierny wymóg posiadania przez koordynatora wykształcenia wyższego medycznego. W ocenie KIO już samo wymagane w ramach warunku doświadczenie gwarantować będzie wystarczający do realizacji usługi poziom zdolności koordynatora zespołu. Izba nie podważyła przy tym konieczności posiadania medycznego wykształcenia – uznała za nadmierny wyłącznie poziom tego wykształcenia (wykształcenie wyższe), i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu słowo „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu.

Jednocześnie warto zaznaczyć, że Izba nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, że wielkość powierzchni podmiotu leczniczego miałaby nie mieć znaczenia dla prawidłowej organizacji usługi. Przeciwnie, zdaniem KIO rozmiar placówki medycznej pośrednio wskazywał na skalę tej usługi. Izba oparła się w tym zakresie na zasadach logiki i doświadczenia życiowego, zgodnie z którymi nie sposób porównywać doświadczenia zdobytego w małym podmiocie leczniczym (mniejsza powierzchnia do sprzątania, mniejsza różnorodność pomieszczeń, mniejsza liczba pacjentów) z doświadczeniem zdobytym prze realizacji usług w dużym szpitalu.

Powyższe prowadzi do wniosku iż zasada proporcjonalności jest ściśle zależna od specyfiki danego zamówienia i od tego, czy Zamawiający będzie w stanie wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i niezbędne, aby zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia.

II. Kryteria oceny ofert

Na uwagę zasługuje także stanowisko KIO w odniesieniu do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Izba zakwestionowała prawidłowość kryterium „Posiadane Certyfikaty” – w ramach tego kryterium miało być oceniane posiadanie certyfikatów / zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na następujące urządzenia: angiograf, tomograf i rezonans (w SWZ wyspecyfikowane zostały urządzenia konkretnych producentów). Izba uznała, że tak sformułowane kryterium oceny ofert narusza przepisy PZP, prowadząc w efekcie do zaburzenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, z uwagi na poniższe okoliczności:

1. jest to kryterium o bardzo dużej wadze (35%), a zatem mające istotny wpływ na ocenę ofert,

2. jednocześnie w oparciu o treść dokumentów zamówienia trudno w ogóle zidentyfikować związek tego kryterium z przedmiotem zamówienia, który uzasadniałby jego wprowadzenie, a w szczególności adekwatność,

3. z treści dokumentów zamówienia nie wynikają żadne obowiązki wykonawcy z zakresu obsługi wskazanych urządzeń czy ich serwisowania ani żadne szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie utrzymania czystości tych właśnie sprzętów,

4. Zamawiający nie przewidział nawet postanowień, z których wynikałoby, że osoba wskazana w ramach kryteriów oceny ofert jako posiadająca wymagany certyfikat / zaświadczenie, ma w ogóle nadzorować czy wykonywać usługi utrzymania czystości urządzenia, którego ten dokument dotyczy,

5. ponadto opis kryterium jest niejednoznaczny –nie wynika z niego, czego konkretnie certyfikat / zaświadczenie miałyby dotyczyć, tj. przeszkolenie z jakiego obszaru miałyby one potwierdzać,

6. i wreszcie, co bardzo istotne, uzyskanie certyfikatu / zaświadczenia na wymienione urządzenia wystawionego przez producenta lub autoryzowany przez producenta podmiot jest bardzo utrudnione – wykonawcy mogą taki certyfikat uzyskać dopiero wykonując usługi, a sprzęt, z obsługi którego wykonawca powinien zostać przeszkolony, jest sprzętem dedykowanym dla konkretnego szpitala.

W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty”.

Warto zauważyć, że Izba nie negowała tego, że wymóg przeszkolenia pracowników z zakresu utrzymania czystości wymienionych w SWZ urządzeń mógłby być uzasadniony, choćby z uwagi na znaczenie i wartość tych urządzeń. Jeśli jednak Zamawiający dostrzega taką potrzebę, to powinien stosowny obowiązek przewidzieć w opisie przedmiotu zamówienia i umożliwić przeszkolenie pracowników wykonawcy na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego na wstępnym etapie realizacji umowy, a nie premiować posiadanie zaświadczenia o szkoleniu jako kryterium oceny ofert, w dodatku o tak dużej wadze.

III. Waloryzacja wynagrodzenia

Za zasadny w części Izba uznała także zarzut dotyczący zmian wysokości wynagrodzenia przy zmianie cen materiałów tj. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i art. 3531 KC, oceniając przy tej okazji racjonalny maksymalny poziom waloryzacji (co może stanowić istotną wskazówkę dla zamawiających). Instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko wykonawcom, ale także zamawiającym – określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia, pozwala bowiem wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen.

Zdaniem Izby oczywistym jest, iż dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy to on będzie dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, niż gdyby sam musiał ponosić te koszty w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty (tak wyrok KIO z dnia 2 marca 2022 r., KIO 440/22).

W niniejszej sprawie Izba potwierdziła, iż ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, na poziomie jedynie 3%, nie można uznać za odpowiednią dla aktualnej sytuacji rynkowej. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wysokość 3% ceny oferty, powoduje ograniczenie możliwości skutecznego skorzystania z waloryzacji, a wręcz kształtuje jej pozorność oraz nie prowadzi do zachowania równowagi ekonomicznej stron umowy i nie realizuje celu, dla którego ustanowiono przepisy art. 439 ust. 1 i 2 PZP. W związku z powyższymi ustaleniami, KIO nakazano nakazała Zamawiającemu podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia z 3% do 10%.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak

Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu – nowe orzecznictwo

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , , Możliwość komentowania Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu – nowe orzecznictwo została wyłączona

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 356/21

Omówiony poniżej wyrok KIO 356/21, kończący postępowanie odwoławcze wszczęte w lutym 2021 r., jest jednym z pierwszych orzeczeń odnoszących się do ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (nPZP). Izba poruszyła w nim kwestie związane z przygotowaniem i przeprowadzaniem postępowania o udzielenie zamówienia w kontekście zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności.

W pierwotnym tekście obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (PZP) art. 7 ust. 1 bezpośrednio wskazywał na obowiązek zamawiającego polegający na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis ten uzupełniono o obowiązek kierowania się zasadą proporcjonalności i przejrzystości w nowelizacji PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. Zasadę proporcjonalności skonkretyzowano wówczas w dodanym art. 22 ust. 1a, zgodnie z którym zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jako że podobna regulacja dotycząca proporcjonalności w kontekście warunków udziału w postępowaniu funkcjonowała w PZP już wcześniej, zagadnienie to było już opisane w orzecznictwie. Przykładowo zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2016 r. o sygn. akt KIO 1043/16, jeśli warunki są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma prawo je wprowadzić. W takich okolicznościach nie ma znaczenia to, że warunki są bardziej rygorystyczne od tych ogłaszanych w poprzednich latach, przy takim samym przedmiocie zamówienia.

Przepisy nPZP powtarzają obowiązujące w poprzednim stanie prawnym podstawowe zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do tego katalogu dodano tylko zasadę efektywności. Reguły, które wcześniej obowiązywały zgodnie z wymienionymi wyżej przepisami – art. 7 ust. 1 i 22 ust. 1a PZP, zostały przeniesione kolejno do art. 16 i 112 ust. 1 nPZP. Nie zmieniły się też kryteria oceny zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, które są wymienione w art. 116 ust. 1 nPZP.

Postępowanie objęte omawianym wyrokiem dotyczyło usług wsparcia technicznego i serwisu sprzętu dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądu okręgowego. Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usług i wsparcia technicznego przez okres co najmniej 12 miesięcy każda dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt oraz wykaże, że usług i te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. (…)„. Wykonawca złożył odwołanie właśnie na niezgodne z zasadami i przepisami nPZP określenie warunków udziału w postępowaniu powodujące zakłócenie konkurencji.

Odwołujący powołał się przede wszystkim na naruszenie przez zamawiającego zasad konkurencyjności i proporcjonalności określonych w art. 16 nPZP, wskazując również, że warunki udziału w postępowaniu były niezgodne z art. 112 nPZP jako nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Naruszenie zasady konkurencji miało objawiać się w ograniczeniu dostępu do udziału w postępowaniu do dwóch podmiotów, które składały oferty we wcześniejszych analogicznych postępowaniach zamawiającego. Odwołujący w swojej argumentacji odwołał się do wcześniejszych postępowań ogłoszonych przez tego samego zamawiającego, w których sporny warunek nie był stawiany. W związku z tym odwołujący podniósł, że skoro w poprzednich latach nie wprowadzano warunków dotyczących posiadania przez wykonawców doświadczenia w świadczeniu tożsamych z przedmiotem zamówienia usług, a realizacja zamówienia odbywała się bezproblemowo, oznacza to, że nowo wprowadzony warunek nie jest konieczny dla osiągnięcia celu zamawiającego. Wykonawca twierdził zatem, że zamawiający uniemożliwił udział w postępowaniu wykonawców zdolnych do należytej realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego ma to oznaczać, że nowy warunek jest nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi naruszenie art. 116 nPZP, ponieważ wymagano większego doświadczenia niż takie, które umożliwia realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Z twierdzeniami odwołującego nie zgodził się zarówno zamawiający, jak i KIO, która oddaliła odwołanie. W orzeczeniu Izba podkreśliła, że to zamawiający formułuje warunki udziału w postępowaniu, ponieważ mają one odpowiadać jego potrzebom i dążyć do określonego celu, pod warunkiem, że zachowane są zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Przez pryzmat swoich potrzeb i celów, zamawiający ocenia też, czy usługa realizowana jest w sposób należyty. Izba szczególnie oparła się na argumencie, że odwołujący założył, że w roku 2020 umowa była wykonywana w sposób bezproblemowy, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. KIO zaznaczyła, że ciężar udowodnienia braku proporcjonalności warunków udziału w postępowania do przedmiotu zamówienia spoczywa na odwołującym. Odwołujący nie uzasadnił swojego stanowiska, a tymczasem zamawiający wyraził zastrzeżenia co do jakości usług wykonywanych na podstawie dotychczasowej umowy. Braki te według zamawiającego wynikały z braku doświadczenia wykonawcy.  

KIO nie przyjęła również argumentu, że zapisy SWZ naruszają w jakikolwiek sposób zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg wykonawców mogących spełnić warunki udziału w postepowaniu do tych, którzy świadczyli już usługi dla danego zamawiającego. Zdobycie doświadczenia, które pozwoliłoby na spełnienie wymogów zamawiającego, jest bowiem możliwe przez świadczenie odpowiednich usług na rzecz innych sądów, które korzystają z systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt.

Z samego faktu, że warunek nie obowiązywał w poprzednich postępowaniach, nie można wnioskować, że jest on niesłuszny. Wymóg postawiony przez zamawiającego stanowi minimalny poziom doświadczenia, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. System informatyczny, obsługiwany przez wykonawców, ma duży wpływ na funkcjonowanie sądów powszechnych. Zamawiający w wyniku braku zadowolenia z dotychczas świadczonych usług był zmuszony uwzględnić wymóg doświadczenia wykonawcy w realizacji tego rodzaju wsparcia technicznego. W ten sposób jednocześnie zachowana jest konkurencyjność postępowania, jak i dbałość o interes zamawiającego. KIO podkreśliła, że zamawiający ma obowiązek uwzględnić przy określaniu warunków swoje potrzeby i wybrać wykonawcę w ten sposób, aby zagwarantowane było należyte wykonanie zadania.

Izba zdefiniowała w omawianym orzeczeniu dwie zasady:

  • zasadę równego traktowania, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Nie oznacza ona natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek”,
  • zasadę proporcjonalności: „Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania”.

Zdaniem Izby nie można zatem uznać, że omawiany warunek był nieproporcjonalny.

KIO wykazując, że wykonawca nie jest podmiotem doświadczonym, zdefiniowała pojęcie „nabywania doświadczenia” jako powtarzające się wykonywanie określonych czynności. Wskazała tym samym, że zrealizowanie przez odwołującego jednorazowej umowy, podczas gdy termin realizacji jeszcze nie upłynął, stanowi raczej działalność incydentalną, nieadekwatną do przedmiotu zamówienia. Takie postrzeganie pojęcia doświadczenia uzasadniono wyrokiem KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r. o sygn. akt KIO 1495/14, według którego miarą doświadczenia nie jest wykonanie określonego zadania, ale niezakłócone kilkukrotne powtarzanie danej aktywności. Tylko wtedy możliwa jest taka ocena wykonania zadania, która nie byłaby oparta na przypadkowym obrocie zdarzeń.

Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko KIO, orzeczenie jest zgodne z dotychczasową linią orzeczniczą dotyczącą zasad równego traktowania wykonawców i proporcjonalności w kontekście warunków udziału w postępowaniu. Przy definiowaniu pojęcia warunku proporcjonalnego KIO na gruncie nPZP nadal wykorzystuje znaczenie ukształtowane już w polskim orzecznictwie na gruncie poprzednich przepisów.

Autorzy: Julia Fischer, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.