Instytucja wadium jest jedną z najważniejszych i sprawiających liczne problemy w praktyce instytucji przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Aby kompleksowo omówić problematykę wadium, przedstawiamy Państwu cykl artykułów obejmujących zarówno kwestię formy i sposobu wniesienia wadium, kwestię jego zwrotu i zatrzymania, jak i orzecznictwo dotyczące powyższych zagadnień. Początkowo co tydzień, a później co dwa tygodnie, będziemy na Portalu zamieszczać artykuły związane z tematyką wadium w zamówieniach publicznych.

Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia

Wadium to instytucja uregulowana w art. 704 §1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w warunkach aukcji albo przetargu organizator może zastrzec, że przystępujący powinien wpłacić organizatorowi określoną kwotę albo ustanowić zabezpieczenie jej zapłaty, pod rygorem niedopuszczenia go do tej aukcji lub przetargu.

Ustawa PZP uregulowała tę instytucję podobnie – przede wszystkim informacja na temat wadium musi być zawarta w dokumentach określających warunki udzielenia zamówienia (w zależności od trybu będzie to SIWZ, ogłoszenie czy też zaproszenie do złożenia oferty). Istotną różnicą jest po pierwsze szczegółowe uregulowanie form i zasad wniesienia oraz zatrzymania wadium, a po drugie fakt, że żądanie wadium nie jest całkowicie dobrowolną decyzją zamawiającego – w niektórych przypadkach jest on do tego zobowiązany. Te przypadki to zgodnie z art. 45 ust. 1 PZP postępowania o większej wartości, przekraczające tzw. progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. Poniżej tych progów zamawiający może, ale nie musi zażądać wniesienia wadium. Od zasady tej ustawodawca przewidział następujące wyjątki:

• dobrowolność w tym zakresie – niezależnie od wartości zamówienia – została przyznana tzw. zamawiającym sektorowym na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 3 PZP,
• fakultatywność żądania wadium niezależnie od wartości postępowania jest przewidziana także w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 64 ust. 2 PZP),
• trybami, w przypadku którego zamawiający nie może zażądać wniesienia wadium, są zamówienie z wolnej ręki oraz zapytanie o cenę.

Wniesienie wadium to warunek uczestnictwa w postępowaniu. Wynika to z art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Dochowanie tego terminu to jeden z najważniejszych obowiązków wykonawców, ponieważ w przypadku niewniesienia wadium, czynność ta nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Wykonawcy składając ofertę, a zamawiający oceniając ją, muszą zwrócić uwagę na następujące kwestie:

• Wadium nie musi być wniesione wraz z ofertą – ważne aby było wniesione przed upływem terminu składania ofert. Różnie ocenia się spełnianie tego wymogu w zależności od formy wadium.
• Jeśli wadium ma postać dokumentu, np. gwarancji, powinno być złożone albo wraz z ofertą, albo w osobnej kopercie, w miejscu wyznaczonym na składanie ofert. Decydujący jest wówczas moment fizycznego złożenia tego dokumentu.
• Natomiast w przypadku wadium złożonego w formie pieniężnej decydujący jest moment wpływu środków na konto zamawiającego wskazane w SIWZ, który powinien być nie późniejszy niż dzień i godzina składania ofert (takie stanowisko zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie i piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych, choć można spotkać się także z opiniami przeciwnymi, uznającymi za decydujący moment obciążenia rachunku wykonawcy).
• Zamawiający powinien możliwie szczegółowo opisać w SIWZ sposób wniesienia wadium, żeby uniknąć ewentualnych późniejszych praktycznych problemów.
• Zamawiający nie ma prawa żądać wniesienia wadium w terminie wcześniejszym niż termin składania ofert – takie żądanie będzie nieskuteczne, nawet jeśli na takie postanowienie SIWZ wykonawcy nie wniosą środków ochrony prawnej. Wynika to z treści art. 45 ust. 3 PZP, który jednoznacznie określa termin wniesienia wadium.
• Badanie prawidłowości wniesienia wadium jest częścią badania i oceny ofert, dlatego powinno być dokonywane już po zakończeniu części jawnej.

Ustawodawca określił także wysokość wadium – zgodnie z art. 45 ust. 4 PZP nie może ono być wyższe niż 3% wartości zamówienia (przy czym gdy dla danego zamówienia przewidziane są też zamówienia uzupełniające, kwotę wadium liczy się od wartości szacunkowej zamówienia podstawowego). Ustawa PZP nie określa natomiast minimalnej wysokości wadium. Jeśli zamówienie jest podzielone na części, kwota wadium jest ustalana odrębnie dla każdej z nich. W praktyce ważne jest także, że w przypadku składania ofert częściowych wykonawcy mogą złożyć dla wszystkich jedną gwarancję.

Ustawa PZP zawiera również zamknięty katalog pięciu dopuszczalnych form wadium (art. 45 ust. 6 PZP). Wniesienie wadium w jakiejkolwiek innej formie będzie bezskuteczne. Wybór formy wadium należy do wykonawcy, dopuszczalne jest nawet złożenie wadium w dwóch lub więcej formach, byleby łączna kwota nie była niższa niż wskazana przez zamawiającego.

Najpopularniejsze są trzy formy: pieniądz oraz gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe. Forma pieniężna ma postać wpłaty środków na rachunek bankowy zamawiającego wskazany w SIWZ. Natomiast gwarancje muszą mieć formę pisemną (składane są w oryginale). Ustawa PZP ani inne przepisy prawa nie precyzują ich treści, natomiast niewątpliwie gwarancje takie powinny precyzyjnie określać beneficjenta oraz cel ustanowionego zabezpieczenia – czyli w przypadkach zamówień publicznych wadium, przypisane do konkretnego postępowania (w gwarancji powinna być podana nazwa tego postępowania). Ponadto w gwarancji należy wskazać przypadki, w których nastąpi zapłata gwarantowanej kwoty – albo opisowo, albo też poprzez przywołanie art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP. Powinny także zawierać klauzule o nieodwoływalności gwarancji, jej bezwarunkowości oraz dokonaniu zapłaty na pierwsze żądanie.

Znacznie rzadziej stosowane są dwie formy:

• poręczenia bankowe lub SKOK,
• poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Takie poręczenia są umową zawieraną na zasadach przewidzianych w art. 876 §1 i 2 Kodeksu cywilnego, w której poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela (zamawiającego) wykonać zobowiązanie (zapłatę kwoty wadium) na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał (zaistniałaby podstawa do zatrzymania kwoty wadium).

Wadium należy wnieść na cały okres związania ofertą. Jest to szczególnie istotne w przypadku składania wadium w formie gwarancji lub poręczenia, w których musi być określony termin ich obowiązywania.

W przypadku składania oferty przez konsorcjum wadium może być wniesione przez dowolny podmiot z zastrzeżeniem, że konieczne jest wyraźne wskazanie podmiotów w imieniu których jest składane, czyli wszystkich członków konsorcjum.

Podsumowując – prawidłowość wniesienia wadium powinna być oceniana pod kątem spełnienia jego funkcji – czyli zabezpieczenia interesów zamawiającego. Jeśli wadium zostało wniesione w taki sposób, że zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnienia do jego zatrzymania w sytuacji określonej w art. 45 ust. 4a i ust. 5 PZP, wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.