Wśród zasad dotyczących kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego istotne są przepisy zakazujące stosowania określonych w art. 433 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP, Ustawa) postanowień umownych, zwanych również klauzulami abuzywnymi, które zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w dniu 1 stycznia 2021 r., wraz z wejściem w życie obecnej PZP.

Zagadnienie regulacji dotyczących katalogu klauzul zakazanych był już przez nas podejmowany w artykule „Katalog klauzul abuzywnych w Prawie Zamówień Publicznych„.

Zakazane postanowienia

Jak wynika z art. 433 PZP zakazane postanowienia nie mogą dotyczyć:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Postanowienia te uważane są za niekorzystne dla wykonawcy zamówienia, a więc naruszają równowagę pomiędzy nim a zamawiającym w sposób nadmierny – w zamówieniach publicznych zamawiający najczęściej znajduje się bowiem na uprzywilejowanej pozycji, mogąc jednostronnie kształtować warunki umowy, jednak nie powinien tej pozycji nadużywać. W przypadku wystąpienia takiej klauzuli abuzywnej w umowie, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) uzna ją niewątpliwie za nieważną i nakaże zamawiającemu zmianę postanowień umowy.

Kontrola wystąpienia w umowach zakazanych klauzul może nastąpić przede wszystkim na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W doktrynie wątpliwości budzi to, czy do takiej kontroli może dojść także po zawarciu umowy, na drodze sądowej, przy czym komentatorzy przychylają się do takiej możliwości. Na etapie postępowania wykonawcy przysługuje odwołanie do Prezesa KIO, należy jednak pamiętać o terminie na wniesienie odwołania – zgodnie z art. 515 PZP jest to odpowiednio 10 dni (dla zamówień w procedurze unijnej) oraz 5 dni (dla zamówień w procedurze krajowej) od dnia opublikowania lub przekazania wykonawcy przez zamawiającego kwestionowanych postanowień umownych.

Odpowiedzialność za opóźnienia

Za odpowiedzialność wykonawcy przy opóźnieniu uznać należy szeroko rozumianą odpowiedzialność za zwykłe opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Jak wskazano w doktrynie, przepis ten odnosi się głównie do przypadków opóźnienia w spełnieniu świadczenia niepieniężnego (np. wykonaniu usługi, dostawy lub robót budowlanych). Za niedozwolone zgodnie z art. 433 pkt 1 PZP należy uznać klauzule, które obciążają wykonawcę negatywnymi skutkami niedochowania terminu spełniania świadczenia z przyczyn, za które według ustawy nie ponosi on odpowiedzialności.

Zamawiający powinien zatem co do zasady przewidywać odpowiedzialność za zwłokę, określaną też jako opóźnienie kwalifikowane – zwłoka uregulowana jest w art. 476 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1061, KC), zgodnie z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Przepis ten stanowi ponadto jednoznacznie, że nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Przepis dopuszcza wprawdzie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, jednak warto przy tym przedstawić wyrok KIO z 18 września 2024 r., sygn. akt KIO 2991/24, w którym Izba uznała że budowa art. 433 pkt 1 PZP uznaje odstępstwa od zakazu jako sytuacje wyjątkowe.

Oznacza to, że zamawiający musi wykazać zaistnienie określonych przesłanek pozwalających na odstąpienie od tej reguły. Niestety, ustawa nie precyzuje, co należy rozumieć przez okoliczności lub zakres zamówienia uzasadniające wprowadzenie odpowiedzialności za opóźnienie. Uznać więc należy iż interpretacja tych pojęć jest rolą KIO, a ciężar dowodu wystąpienia szczególnych okoliczności będzie obciążał zamawiającego.

Kary umowne za zachowania niezwiązane z przedmiotem umowy

W art. 433 pkt 2 PZP ustawodawca zakazał postanowień, poprzez które naliczane byłyby kary umowne za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Wykonawca będzie odpowiadał więc wyłącznie za zachowania związane z przedmiotem zamówienia i jego prawidłowym wykonaniem, co ogranicza szerokie spektrum odpowiedzialności. Przywołać należy przy tym stanowisko Izby z wyroku z 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 487/14 w którym Izba uznała za niedopuszczalne zastrzeżenie kar umownych niezwiązanych z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wskazując, że stanowią one przekroczenie przysługującego zamawiającemu uprawnienia do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej wskazano iż kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W ww. wyroku przykładem takiej kary bez związku z przedmiotem zamówienia była kara za złamanie przez wykonawcę zakazu przeniesienia na osobę trzecią wierzytelności wynikających z zawartej umowy bez pisemnej zgody zamawiającego. Izba uznała iż, kary służące zabezpieczeniu przed obrotem wierzytelnościami, odnoszą się do sytuacji, które mogą wystąpić niezależnie od należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a ich celem jest sankcjonowanie ewentualnych prób naruszenia wymagań określonych w umowie.

Do ogólnych zasad formułowania postanowień dotyczących kar umownych odniosła się KIO w wyroku z dnia 14 października 2021 r., KIO 2762/21, wskazując, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w projektowanych zapisach umów w sprawie zamówienia publicznego, należy uwzględnić wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy: „Z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.

Jednocześnie warto zaznaczyć, że w orzecznictwie za dopuszczalne uznaje się przewidzenie kar umownych za zachowania związane z przedmiotem umowy jedynie pośrednio – potwierdza to przykładowo wyrok Izby z dnia 4 marca 2024 r. KIO 440/24 i KIO 501/24, w którym uznała ona, że: „Należy podnieść jednoznacznie, że dopuszczalność wprowadzenia kar umownych za zachowania związane pośrednio z przedmiotem umowy wynika wprost z art. 433 pkt 1 ustawy albowiem zakazane jest naliczanie kar niezwiązanych bezpośrednio lub pośrednio, co oznacza że dopuszczalne jest naliczanie kar związanych zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio z przedmiotem umowy”. Za uzasadnione Izba uznała nakładanie kar za naruszenie przepisów w zakresie ochrony środowiska czy też za realizację zamówienia w sposób powodujący szkody w mieniu Zamawiającego bądź innych jednostek publicznych.

Należy też zwrócić uwagę na kary umowne w umowach na roboty budowlane, o których mowa w art. 437 ust. 1 pkt 7 Ustawy, a dotyczące nieprawidłowości w zakresie podwykonawstwa – one też są związane z przedmiotem zamówienia jedynie pośrednio.

Odpowiedzialność za okoliczności leżące po stronie zamawiającego

Kolejną przewidzianą w art. 433 PZP klauzulą abuzywną jest przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Przykładem mogą być klauzule obciążające wykonawcę skutkami przekazania przez zamawiającego wadliwej lub niekompletnej dokumentacji projektowej, jego zwłoki z wydaniem placu budowy lub uzyskaniem decyzji administracyjnych. Jak wskazała Izba w wyroku z 1 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 66/22, zamawiający nie może przenieść odpowiedzialności na wykonawcę za braki lub niedokładności popełnione przez siebie samego w opisie przedmiotu zamówienia.

Obciążenie wykonawcy negatywnymi skutkami może polegać zarówno na wprowadzeniu postanowień obligujących go do wykonywania na własny koszt i ryzyko dodatkowych prac (tak wyrok KIO z 18 października 2021 r., sygn. akt KIO 2809/21), jak i na ograniczeniu lub wyłączeniu uprawnień wykonawcy wynikających z takich zdarzeń.

Warto przy tym wskazać wyrok KIO z 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3260/21, w którym za niedozwoloną uznano klauzulę, przewidującą utratę prawa wykonawcy do przedłużenia terminu realizacji inwestycji w razie niepoinformowania zamawiającego o wadzie przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji w ciągu 3 dni od jej wykrycia. Izba wskazała w tym wyroku, że wprawdzie wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z dokumentacją przetargową i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji z zamawiającego na wykonawców.

Możliwość ograniczenia zakresu zamówienia

Ostatnim ze wskazanych postanowień jest art. 433 pkt 4 PZP a więc klauzula dotycząca ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Przez ograniczenie „zakresu zamówienia” należy rozumieć jednostronne oświadczenie woli zamawiającego, które może prowadzić zarówno do ograniczenia zakresu rzeczowego, jak i czasowego lub sposobu wykonywania świadczenia.

Jak wynika z treści ww. przepisu co do zasady jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron możliwe jest takie ograniczenie. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21, skoro zgodnie z art. 433 pkt 4 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to a contrario zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. „Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia”. Takie stanowisko zaprezentowała również Izba w wyroku z 10 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 2864/21.

Warto podkreślić, że ww. przepis uznać należy za wytyczną dla zamawiającego, że w przypadku, gdy w trakcie realizacji umowy chciałby ograniczyć realizację umowy, czy to pod względem wartościowym, czy też przedmiotowym, koniecznym jest aby wskazał w projektowanych postanowieniach umowy zakres takiego ograniczenia (tak wyrok KIO z 22 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1519/22).

Jednocześnie trudno przyjąć na podstawie orzecznictwa, jakie ograniczenie jest zdaniem KIO akceptowalne – istotne jest, aby zamawiający był w stanie uzasadnić przewidywany poziom zmniejszenia zakresu zamówienia, oraz aby podzielił ryzyka pomiędzy obie strony umowy, co Izba podkreśliła w wyroku z  dnia 18 marca 2022 r., KIO 552/22: „Jeśli chodzi o gwarantowany zakres usługi, to należy zauważyć, że Zamawiający taki zakres zagwarantował, więc spełnił swój obowiązek – nawet jeśli Odwołujący chciałby, aby ten zakres był inny (większy). Jednak, jak wskazano, pewne zdarzenia, które mogą nastąpić w trakcie realizacji usługi, są nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, zatem uzasadnione jest, aby każda ze stron ponosiła w tym zakresie pewne ryzyko. Zdaniem Izby Zamawiający ryzyko to podzielił w sposób racjonalny nie obciążając nadmiernie żadnej ze stron. Po pierwsze bowiem zmienił wielkość powierzchni z początkowych 60% do 70% (przy proponowanych przez Odwołującego 80%) oraz nieco zwiększył zakres tych powierzchni – nawet jeśli nie jest to odniesienie do aż takiego zakresu powierzchni, jak chciałby Odwołujący”.

Jako podsumowanie dla omówionego wyżej przepisu i celu jego wprowadzenia do polskiego porządku prawnego, można przytoczyć fragment uzasadnienia projektu PZP: „Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO”.

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.