Od dnia wejścia w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. obowiązuje nowy art. 29 ust. 3a PZP, który zobowiązuje zamawiającego, w postępowaniach na usługi lub roboty budowlane, do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wymóg ten dotyczy zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy, a aktualizuje się w sytuacji, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

W stosunku do poprzedniej regulacji, uprawnienie zamawiającego zostało zastąpione obowiązkiem, co rodzi liczne konsekwencje i wątpliwości dotyczące właściwego stosowania przepisów.

1. Wyodrębnienie czynności, których wykonywanie będzie wykonywaniem pracy

Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia musi wyodrębnić te czynności, których wykonywanie będzie świadczeniem pracy. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP i w świetle opinii Prezesa UZP dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp uwzględniającej wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r., opublikowanej na stronie internetowej Urzędu (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.), zamawiający zobligowany jest nie tylko do zbadania, czy może wystąpić stosunek pracy przy realizacji danego przedmiotu zamówienia, ale do wyspecyfikowania wszystkich czynności polegających na świadczeniu pracy – UZP wskazał wręcz, iż naruszeniem ustawy będzie wskazanie tylko głównych czynności, przy pominięciu innych mających znaczenie drugorzędne.

Niezgodne z ustawą będą również zapisy ogólne, takie jak: „jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę”, lub „zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji”. W opinii UZP takie zapisy mogą z jednej strony skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert, a z drugiej – sprzeciwiać się obowiązkowi z art. 29 ust. 1 PZP opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

W praktyce oznacza to zatem, że zamawiający powinien mieć szczegółową wiedzę w zakresie sposobu organizacji świadczenia najróżniejszych usług i robót budowlanych, w tym też tych najbardziej skomplikowanych lub jednorazowo zamawianych – co jest niemożliwe do spełnienia (chyba że zamawiający przeprowadzi w tym zakresie dialog techniczny lub przewidzi negocjacyjne tryby udzielenia zamówienia).

1. Zdefiniowanie stosunku pracy

Art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, iż przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem SN oraz piśmiennictwem najważniejszymi cechami stosunku pracy są:

1. wzajemność zobowiązania (obowiązkiem pracownika jest wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, a obowiązkiem pracodawcy jest zatrudnienie pracownika za wynagrodzeniem),
2. zobowiązanie rodzajowe (pracownik zobowiązuje się do pracy określonego rodzaju),
3. odpłatność (praca musi być zawsze wynagrodzona, a pracownik nie może zrzec się prawa do tego wynagrodzenia),
4. wykonywanie pracy pod kierownictwem (rozumiane jako podporządkowanie pracownika w toku wykonywania pracy, w szczególności w zakresie czasu i miejsca pracy),
5. osobiste świadczenie pracy przez pracownika (nie może on wyręczyć się kimś innym, jak to jest możliwe np. przy umowie zlecenia),
6. ciągłość (trwałość) świadczenia pracy (stosunek pracy nie rozwiązuje się przez wykonanie świadczenia, jak w przypadku np. umowy o dzieło, ale polega na wykonywaniu pracy w sposób ciągły, w ustalonym rytmie dni),
7. stosunek starannego działania a nie zobowiązanie rezultatu (tzn. pracownik odpowiada nie za wynik pracy, lecz wyłącznie za jej staranne wykonywanie),
8. ponoszenie ryzyka przez pracodawcę (ryzyko niezawinionego niepowodzenia procesu pracy, np. z powodu przestoju, złej jakości produktu, ponosi wyłącznie pracodawca).

Określenie powyższych cech stosunku pracy jest szczególnie istotne w świetle art. 22 § 1¹ Kodeksu pracy, który zawiera zasadę identyfikowania stosunku pracy nie według nazwy umowy, lecz według jej treści i w/w cech. Zgodnie z art. 22 § 1² nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy określonych w art. 22 § 1. Zamawiający musi zatem rozważyć – dokonując opisu przedmiotu zamówienia – czy dane świadczenie może być spełnione na podstawie umów regulowanych Kodeksem cywilnym (w szczególności umowy o dzieło oraz zlecenia), czy też spełnia przesłanki uznania go za stosunek pracy, co bez specjalistycznej wiedzy z zakresu prawa pracy może być często trudne.

W przytoczonej wyżej opinii UZP wskazano, które czynności w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, mogą polegać na świadczeniu pracy, a które nie (z zastrzeżeniem, że jest to katalog przykładowy i otwarty):

• czynności sprzątania oraz czynności świadczenia usług ochrony co do zasady będą miały charakter stosunku pracy,
• natomiast nie będą wykonywane na podstawie stosunku pracy czynności osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tzn. kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru,
• przesłanek zaistnienia stosunku pracy mogą nie spełniać także niektóre usługi informatyczne, w szczególności gdy świadczone są przez osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu),
• z kolei usługi informatyczne help-desku mogą mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy.

Należy dodatkowo zwrócić uwagę na kwestię tzw. „samozatrudnienia”, tzn. wykonywania czynności przez pracownika prowadzącego działalność gospodarczą. Pracownik, który rozwiązał stosunek pracy i prowadzi działalność gospodarczą, nie może być zatrudniany przy dotychczasowych czynnościach bez nabycia statusu pracownika. Ponadto osoba będąca podmiotem gospodarczym wykonuje czynności w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy, jest zatrudniona na podstawie stosunku pracy.

• Egzekwowanie obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – art. 36 ust. 2 pkt 8 PZP

Z art. 29 ust. 3a PZP powiązany jest art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP, który przekłada obowiązek zamawiającego na praktyczne zapisy SIWZ. W świetle tej regulacji zamawiający, jeśli ustali że w ramach przedmiotu umowy istnieją czynności, które powinny być realizowane na podstawie umowy o pracę, powinien określić w SIWZ po pierwsze sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób, po drugie przewidzieć uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania w/w wymagań oraz sankcje z tytułu ich niespełnienia i wreszcie po trzecie określić rodzaj czynności, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowę o pracę. Jest to katalog otwarty, zamawiający może uwzględnić w SIWZ także inne informacje dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przy czym UZP przyjął stanowisko, że informacje określone w art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP są podstawą i nie mogą być zastąpione innymi, mogą być jedynie uzupełnione.

Istotne jest, że powyższe dokumenty nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dlatego powinny być wymagane dopiero od wybranego wykonawcy, na etapie realizacji umowy. Potwierdziła to KIO w wyrokach z dnia 3 kwietnia 2017 r. KIO 486/17; KIO 492/17 oraz z dnia 28 listopada 2016 r. KIO 2152/16.

W praktyce najbardziej istotne jest, aby zapisy miały swoje odzwierciedlenie we wzorze umowy, tak aby mogły być wykorzystane właśnie na etapie realizacji zamówienia. Po pierwsze umowa powinna zawierać zobowiązanie wykonawcy do realizowania zamówienia pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę w zakresie określonych czynności opisanych przez zamawiającego. Ponadto wzór umowy powinien zawierać zapisy dotyczące kar umownych należnych zamawiającemu z tytułu niespełnienia przez wykonawcę postawionych wymogów oraz możliwości odstąpienia od umowy na tej podstawie. Dodatkowo należy przewidzieć zapisy umożliwiające faktyczną kontrolę spełnienia w/w wymogów przez zamawiającego – np. poprzez możliwość żądania określonych dokumentów czy też przeprowadzenia przez przedstawicieli zamawiającego kontroli podczas realizacji czynności. UZP, wychodząc naprzeciw licznym wątpliwościom zamawiających, opublikował wzorcowe klauzule SIWZ dotyczące stosowania art. 29 ust. 3a PZP na swojej stronie www: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzory-oswiadczen-i-dokumentow-z-zakresu-znowelizowanych-przepisow-ustawy-pzp.

1. Ochrona danych osobowych

Szczególnie wiele wątpliwości wzbudziła kwestia sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, w szczególności w świetle przepisów o ochronie danych osobowych. Zakres informacji żądanych przez zamawiającego w celu kontroli zatrudnienia nie może wykraczać poza zakres określony przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. UZP stoi na stanowisku, że możliwe będzie żądanie przez zamawiającego kopii umów o pracę zawierających imię i nazwisko osób, które świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego, datę zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu, a ponadto – że zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych, z wyjątkiem imienia i nazwiska, dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Inaczej w tym temacie wypowiedział się Główny Inspektor Ochrony Danych Osobowych (GIODO), który w piśmie z dnia 23 września 2016 r.(DOLiS-035-2163/16/BG) stanął na stanowisku, że „z przepisów w żaden sposób nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy będącego pracodawcą kopii umów o pracę i zakresów obowiązków pracowników ani obowiązek przekazania kopii tychże dokumentów przez wykonawcę”. W odpowiedzi na tę opinię we wspomnianych wyżej wzorcowych klauzulach, UZP zapisał możliwość żądania od wykonawcy przedstawienia kopii umów o pracę, ale w formie zanonimizowanej w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników.

1. Samodzielne wykonywanie zamówienia

Kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy „samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że „jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o.o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., I UK 260/11).

W piśmiennictwie kwestię tę ocenia się w dwojaki sposób:

• dopuszczając przedstawienie przez wykonawcę oświadczenia o samodzielnym wykonaniu tych czynności, uzasadniając to celem wprowadzenia art. 29 ust. 3a PZP – wg tego stanowiska art. 29 ust. 3a PZP nie kreuje dodatkowego obowiązku zatrudniania osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, a jedynie stanowi, że jeśli wykonawca posługuje się przy wykonywaniu tych czynności innymi osobami, to musi je zatrudnić według zasad określonych w Kodeksie pracy,
• albo też przyjmując stanowisko oparte na ścisłej interpretacji treści art. 29 ust. 3a PZP, zgodnie z którym skoro zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, wymóg zatrudnienia przy realizacji zamówienia określonych osób na podstawie umowy o pracę, to wykonawca ma ten wymóg spełnić i nie może zwolnić się z niego poprzez złożenie oświadczenia, iż wykona zamówienie samodzielnie.

W sprawie tej wypowiedziała się z KIO w wyroku z dnia 24 listopada 2016 r., KIO 2101/16, przyjmując pierwsze z przedstawionych powyżej stanowisk: „Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a PZP należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego też art. 29 ust. 3a PZP należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Art. 29 ust. 3a p.z.p., dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje. W zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”.

1. Ingerencja w swobodę działalności gospodarczej

Komentatorzy wskazują także, że narzucanie przez zamawiających wykonawcom, które czynności muszą być realizowane na podstawie stosunku pracy, może stanowić ingerencję w swobodę działalności gospodarczej. Jeżeli wykonawca może zorganizować swoje działanie – w granicach obowiązującego prawa – w taki sposób, aby nie zatrudniać osób wykonujących określone czynności na podstawie umowy o pracę, to uniemożliwienie mu tego może stanowić podstawę do uznania takich działań za ograniczające swobodę przedsiębiorczości, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę wyrok SN z dnia 11 września 2013 r., sygn. akt II PK 372/12, zgodnie z którym przepisu art. 22 §1 Kodeksu pracy nie należy rozumieć jako prawnego domniemania stosunku pracy, a cywilnoprawne formy zatrudnienia nie są ani sprzeczne z art. 20 i art. 24 Konstytucji ani z prawem unijnym.

Podsumowując – art. 29 ust. 3a PZP rodzi tak wiele wątpliwości praktycznych, że słuszny jest postulat jego doprecyzowania przez ustawodawcę.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.