4 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 770/23, w którym jedną z głównych osi sporu było pytanie, czy w ramach weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie przez zamawiającego wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy w oparciu o zawartą umowę i wystawione faktury.
Stan faktyczny
Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego polegającego na budowie budynku szkoły. Wśród warunków udziału postawionych w postępowaniu, a których spełnienie stało się później przedmiotem sporu, był obowiązek wykazania, że wykonawca posiada zdolność techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia poprzez przedstawienie dowodu na zrealizowanie przez wykonawcę zamówienia polegającego na budowie obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej wynoszącej 4000 m2, które to zamówienie wyceniono na minimum 25.000.000,00 zł brutto.
Odwołujący nie zgodził się z wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, zarzucając w odwołaniu, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie potwierdził spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie odwołującego, w ramach zadania wskazanego przez wykonawcę dla potwierdzenia jego doświadczenia wskazano zadanie polegające nie na budowie, ale w dużej mierze na rozbiórce i rozbudowie obiektu, w związku z czym wykonawca nie ma wymaganego doświadczenia w budowie powierzchni użytkowej. Nawet gdyby przyjąć, że na pewnych etapach inwestycji doszło w istocie do „budowy”, to wybudowana powierzchnia użytkowa nie miała – zgodnie z wymaganiami spornego zamówienia – 4000 m2, ale niecałe 1900 m2. W związku z tym nie został spełniony również wymóg minimalnej wartości zrealizowanego zamówienia, ponieważ zdaniem odwołującego zakres robót polegających na budowie wyceniono w formularzu ofertowym na niecałe 10.000.000,00 zł.
Z powyższą oceną nie zgodził się zamawiający twierdząc, że badał on wykazane przez wykonawcę roboty i polegały one jego zdaniem na budowie zupełnie nowego obiektu budowlanego, który miał ostatecznie przylegać do już istniejącego budynku. Istniejący budynek był natomiast remontowany.
Stanowisko KIO
W opinii KIO odwołanie w sprawie, w zakresie przytoczonego wyżej zarzutu, zasługiwało na uwzględnienie. KIO zauważyła, że nie wszystkie etapy prac zgłoszonych przez wykonawcę mogą podlegać ocenie spełnienia warunków zamawiającego, ponieważ nie wszystkie etapy dotyczyły budowy obiektu, ale jego przebudowy lub rozbudowy. Znaczenie miała tutaj definicja „budowy”, jaką zamawiający zamieścił w SWZ: „Pod pojęciem „budowy” Zamawiający rozumie wyłącznie wykonanie nowego kubaturowego obiektu budowlanego wraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą np. przyłącza, drogi, chodniki, miejsca parkingowe, place zabaw, boiska, bieżnie, skocznie. Za budowę nie będzie uznane wykazanie rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy istniejącego budynku”.
Zdaniem KIO, nawet przyjmując najszerszy zakres prac spełniających w/w przyjętą przez zamawiającego definicję budowy, podlegających zaliczeniu do oceny w zakresie spełniania ww. warunku, wartość prac jest niższa od minimalnej wartości wynoszącej 25.000.000,00 zł brutto. Zdaniem wykonawcy było inaczej, ponieważ odwołując się do danych prezentowanych przez Sekocenbud (który jest systemem gromadzącym, przetwarzającym i publikującym informacje o cenach w budownictwie, które następnie mogą stanowić podstawy opracowywanych kosztorysów budowlanych) warunek cenowy został spełniony, a faktycznie zapłacone wynagrodzenie za zrealizowane prace było zaniżone w stosunku do wartości rynkowych.
Z takim stanowiskiem nie zgodziła się KIO, według której ustalenie wartości prac należy wykonywać w oparciu o zapłacone wykonawcy wynagrodzenia, ponieważ są to kwoty, które strony uzgodniły zawierając umowę w sprawie zamówienia publicznego i są weryfikowalne. W ocenie składu orzekającego Izby ustalanie wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy co do zasady nie powinno mieć miejsca w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Wymagałoby to przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i skutkowało znaczącym wydłużeniem wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
KIO orzekła zatem, że zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie wezwać wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy.
Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Tomasz Siedlecki, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.