Wszelkie przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być interpretowane ściśle, nie można stosować wobec nich wykładni rozszerzającej, co potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Jedna z przesłanek odnosi się do istotnej zmiany okoliczności, która wystąpiła już po wszczęciu procedury. Zgodne z ustawą unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wymaga łącznego spełnienia następujących warunków: po pierwsze musi wystąpić zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (to wystąpienie musi mieć charakter obiektywny), po drugie ta zmiana okoliczności musi być istotna, wreszcie po trzecie – nie można jej było wcześniej przewidzieć.

Prawidłowe zastosowanie tej przesłanki zostało przeanalizowane w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 9 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1148/23.

Przedmiotem postępowania, które zostało unieważnione, która to czynność stała się przedmiotem odwołania, była remediacja środowiska gruntowo-wodnego. Zamawiający zadecydował o unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt podjęcia decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie objętym przedmiotem zamówienia.

Decyzja ta została zakwestionowana w odwołaniu – w ocenie odwołującego budowa instalacji i wykonanie otworów napowietrzających jest stosunkowo prostą czynnością. Dodatkowo sposób realizacji zamówienia daje wykonawcy bardzo dużą elastyczność i swobodę, którą da się pogodzić nawet przy realizacji równolegle z planowanymi przez zamawiającego robotami budowlanym, bez uszczerbku dla interesu publicznego. Odwołujący uzasadniał, że trudne do przewidzenia na aktualnym etapie okoliczności związane z inwestycją budowlaną, mogące (potencjalnie) zakłócić ciągłość prac remediacyjnych, w żaden sposób nie udaremnią osiągniętego do danej chwili postępu prac, w związku z czym zamawiający może prowadzić remediację równolegle z innymi zaplanowanymi działaniami.

Z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wynikało jedynie, że zamawiający planuje (nie wiadomo na jakim etapie) wykonanie jakichś robót budowlanych. Roboty te mogą polegać na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów, których lokalizacja nie została jeszcze sprecyzowana, na terenie całego kompleksu wojskowego, podczas gdy obszar objęty remediacją jest jedynie małym fragmentem całego kompleksu.

Odwołujący zarzucił zatem zamawiającemu, że w treści uzasadnienia unieważnienia są formułowane hipotetyczne wątpliwości co do uniknięcia poniesienia kosztów wskutek konieczności ponownego wykonywania prac. Nie wiadomo jednak jakich kosztów i jakiego zakresu prac. Zamawiający nie był nawet w stanie na tym etapie ustalić, czy rzeczywiście dochodzi do takiej niemożliwości i czy po prostu nie da się pogodzić realizacji niniejszego postępowania z planowanymi robotami budowlanymi.

W opinii KIO odwołanie zasługiwało na oddalenie. Izba w wyroku zwróciła uwagę na kilka istotnych kwestii.

Po pierwsze jeśli treść uzasadnienia unieważnienia postępowania przedstawionego przez zamawiającego nie zawiera szczegółów dotyczących nowej inwestycji, ale wskazuje na jej potrzebę i to, że potrzeba ta pojawiła się po wszczęciu postępowania, to treść takiego uzasadnienia jest wystarczająca dla poznania motywów zamawiającego, a w efekcie na polemikę z nimi przez wykonawcę i skorzystanie z możliwości wniesienia odwołania.

Po drugie Izba zgodziła się z zamawiającym, że fakt podjęcia na szczeblu ministerialnym decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie objętym przedmiotem zamówienia, wydanej w zakresie prowadzenia polityki związanej z obronnością i bezpieczeństwem państwa, mieści się w granicach istotnej zmiany o charakterze zewnętrznym. Izba uznała też za wiarygodne stwierdzenie zamawiającego, że nie miał on żadnego wpływu na kształt tej decyzji, podjętej już po wszczęciu postępowania, zatem nie mógł również przewidzieć możliwości jej podjęcia.

Po trzecie KIO uznała, że podjęte po wszczęciu postępowania decyzje, zgodnie z którymi tereny objęte przedmiotem zamówienia mają posłużyć pod budowę strategicznych z punktu widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, należy uznać za istotne zmiany okoliczności, powodujące konieczność oceny, czy w świetle tych zmienionych okoliczności prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego leży w interesie publicznym. KIO stwierdziła, że inaczej przedstawia się zakres i sposób realizacji zamówienia (a w konsekwencji wycena ofert), w sytuacji, gdy prace remediacyjne miały być prowadzone na terenie wolnym od prac budowlanych, a inaczej, gdy miałby się odbywać na terenie, na którym miałby być prowadzone prace budowlane. W efekcie będące powodem unieważnienia roboty budowlane są zdarzeniem zewnętrznym, niezależnym od zamawiającego, a zmiana okoliczności jest istotna.

Po czwarte w zakresie braku możliwości zapoznania się z dokumentami czy decyzjami będącymi podstawą zmiany okoliczności, Izba orzekła, że skoro decyzje, których treści nie zna odwołujący, są poufne, to zrozumiałym jest, że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania ich treść nie została przywołana.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.