dialog konkurencyjny

Tryby udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w porównaniu z zamówieniami klasycznymi (art. 410 – 415 PZP)

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , Możliwość komentowania Tryby udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w porównaniu z zamówieniami klasycznymi (art. 410 – 415 PZP) została wyłączona

Zapraszamy do lektury kolejnej publikacji z cyklu dotyczącego zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W poprzednim artykule „Zamówienia obronne a szczególne regulacje dotyczące podwykonawstwa” omówiliśmy szczegółowe regulacje i wymagania w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W niniejszej publikacji przedstawiamy różnice wynikające z porównania trybów udzielania zamówień klasycznych z trybami dedykowanymi dla zamówień w tych dziedzinach.

Podstawowymi trybami udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa są zgodnie z art. 410 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP) przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem.

Dodatkowo zgodnie z art. 410 ust. 2 w przypadkach określonych w PZP zamawiający może skorzystać także z dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. Oznacza to, że liczba dostępnych trybów dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest mniejsza niż w przypadku zamówień klasycznych, ponadto specyficzny jest brak możliwości skorzystania z trybu przetargu nieograniczonego.

Przetarg ograniczony

Przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Natomiast oferty mogą składać wyłącznie wykonawcy zaproszeni do składania ofert.

Zgodnie z art. 411 ust. 1 PZP do przetargu ograniczonego nie stosuje się przepisów art. 141 PZP. Oznacza to, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający nie ma bezwzględnego obowiązku zapewnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia.

Zamawiający ma do wyboru albo udostępnienie SWZ jak w zamówieniach klasycznych, albo może od tego odstąpić i przekazać SWZ wykonawcom dopiero wraz z zaproszeniem do składania ofert. W zależności od wybranego sposobu minimalna wymagana treść SWZ jest odmienna niż w zamówieniach klasycznych. Zakres danych, które powinny znaleźć się w SWZ, opisany jest odpowiednio w art. 411 ust. 2 i 3 PZP.

Spośród specyficznych rozwiązań prawnych dla przetargu ograniczonego w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wskazać należy w pierwszym rzędzie na przewidzianą w art. 411 ust. 7 PZP możliwość skrócenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Termin podstawowy wynosi – tak jak w zamówieniach klasycznych – 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE. Natomiast jeżeli zachodzi pilna potrzeba, termin ten może zostać skrócony do 10 dni – a nie 15 dni jak przy zamówieniach klasycznych. Dodatkowo przepis nie wymaga należytego uzasadnienia tej pilnej potrzeby przez zamawiającego.

Ponadto przy udzieleniu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający jest uprawniony do większego ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert niż w przypadku zamówienia klasycznego. Art. 411 ust. 8 PZP wskazuje, że zamawiający może ograniczyć tę liczbę, o ile jest ona wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (podczas gdy w zamówieniach klasycznych zgodnie z art. 148 ust. 1 PZP liczba ta ma być nie mniejsza niż 5).

Warunkiem skorzystania z tego uprawnienia jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (w przypadku, gdy zamawiający nie udostępnia SWZ od dnia przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE) lub w SWZ (jeśli zamawiający ją udostępnia) kryteriów selekcji, które zamawiający zastosuje w celu ograniczenia liczby wykonawców, oraz minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert.

W przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego, zamawiający zgodnie z art. 411 ust. 11 PZP może – podobnie jak w zamówieniach klasycznych – kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 PZP.

Specyficznym dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa rozwiązaniem jest natomiast możliwość zawieszenia postępowania i ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, w którym zamawiający określi, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków, informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.

Terminy składania ofert są nieco dłuższe niż w przypadku zamówień klasycznych – zgodnie z art. 411 ust. 13 PZP zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert (w zamówieniach klasycznych termin podstawowy to 30 dni). W przypadku zapewnienia dostępu do SWZ na stronie postępowania, zgodnie z art. 411 ust. 14 PZP termin minimalny może zostać skrócony do 35 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.

Art. 411 ust. 15 PZP stanowi, że w przypadku gdy zamawiający zastosował procedurę wstępnego ogłoszenia informacyjnego termin składania ofert może zostać skrócony do 22 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, a zgodnie z art. 411 ust. 16 PZP w sytuacji zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia termin ten może zostać skrócony do 10 dni (w tym przypadku również, w przeciwieństwie do art. 151 ust. 2 pkt 2 PZP dla zamówień klasycznych, nie ma wymogu, aby skrócenie terminu składania ofert było uzasadnione).

Negocjacje z ogłoszeniem

Drugim podstawowym trybem udzielenia zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa są negocjacje z ogłoszeniem. Jest to tryb, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Następnie zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych oraz prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych oraz ofert składanych na etapie negocjacji. Ostatecznie po zakończeniu negocjacji zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.

W przeciwieństwie do zamówień klasycznych zamawiający nie może przewidzieć zastrzeżenia możliwości udzielenia zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez negocjacji (uprawnienie dla zamówień klasycznych, o którym mowa w art. 152 ust. 2 PZP).

Podstawową specyfiką negocjacji z ogłoszeniem w zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa jest brak określenia przesłanek zastosowania tego trybu. Zamawiający może z niego skorzystać w każdym przypadku, kiedy uzna to za stosowne.

Podobnie jak w przypadku przetargu ograniczonego, zgodnie z art. 412 ust. 4 PZP, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może wyznaczyć krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Termin ten nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego UE.

Ponadto zgodnie z art. 412 ust. 6 pkt 2 PZP, w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 159 PZP (czyli 3 wykonawców), poza uprawnieniem do dalszego prowadzenia postępowania lub jego unieważnienia zamawiający może analogicznie jak w przetargu ograniczonym zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.

Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie ma zastosowania przewidziany w art. 155 ust. 2 PZP obowiązek zapewnienia bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do opisu potrzeb i wymagań od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia, choć sam zamawiający może taki dostęp zapewnić.

Minimalna treść przygotowywanego przez zamawiającego w trybie negocjacji z ogłoszeniem opisu potrzeb i wymagań została uzależniona od tego, czy jest on przekazywany wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych (art. 412 ust. 2 PZP), czy też zamawiający zapewnia do niego dostęp na stronie internetowej prowadzonego postępowania (art. 412 ust. 3 PZP).

Dialog konkurencyjny

Dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert.

Zgodnie z art. 413 ust. 2 PZP zamawiający może skorzystać z tego trybu wyłącznie ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia. Charakter ten nie pozwala na przeprowadzenie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. „Szczególnie złożony charakteru zamówienia” zdefiniowany jest w art. 1 pkt 21 akapit drugi dyrektywy obronnej 2009/81/WE. Zgodnie z nim zamówienie uważa się za „szczególnie złożone”, w przypadku gdy instytucje (podmioty) zamawiające nie są obiektywnie w stanie:

  • określić środków technicznych, zgodnie z przepisami dotyczącymi specyfikacji technicznych określanych przy użyciu wymagań w zakresie funkcjonalności, umożliwiających zaspokojenie ich potrzeb lub realizację celów, lub
  • określić struktury prawnej lub finansowej projektu.

W przypadku skorzystania z dialogu konkurencyjnego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający zobowiązany jest – podobnie jak w przypadku zamówień klasycznych – do ustanowienia kryteriów jakościowych oceny ofert, nie może opierać się wyłącznie na kryterium cenowym. Podobnie jak w przypadku przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego, zamawiający może zgodnie z art. 413 ust. 6 pkt 2 PZP zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.

Negocjacje bez ogłoszenia

Negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami. Następnie zaprasza ich do składania ofert. Możliwość skorzystania z tego trybu w przypadku zamówień dla bezpieczeństwa i obronności została ograniczona do siedmiu przypadków (zdefiniowanych odrębnie od przesłanek zastosowania negocjacji bez ogłoszenia dla zamówień klasycznych), zgodnie z art. 414 ust. 2 PZP.

Przesłanki związane z badaniami i rozwojem

1. Przedmiotem zamówienia są produkty wytwarzane jedynie do celów prac badawczych i rozwojowych z wyjątkiem produkcji seryjnej mającej na celu osiągnięcie zysku lub pokrycie poniesionych kosztów badań lub rozwoju.

2. Przedmiot zamówienia na usługi lub dostawy jest przeznaczony do celów usług badawczych lub rozwojowych, innych niż usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 3 PZP.

Przesłanki dotyczące wcześniejszego postępowania, które zakończyło się niepowodzeniem

3. W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone (z uwagi na podleganie przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania lub niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu).

Nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone (z uwagi na podleganie przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania lub niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu, albo ze względu na niezgodność ofert z opisem przedmiotu zamówienia), a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

4. W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty zostały odrzucone (na dowolnej podstawie przewidzianej w PZP), lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP (cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia).

Pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione i zamawiający zaprosi do negocjacji wyłącznie wszystkich wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego złożyli oferty, które nie zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 2, 6, 7, 9, 12–14 lub 18 PZP.

Przesłanki związane z pilnością udzielenia zamówienia

5. Ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia wynikającą z sytuacji kryzysowej, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Przy czym zgodnie z art. 408 ust. 3 PZP przez sytuację kryzysową należy rozumieć wojnę, konflikt zbrojny lub inną sytuację, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

6. Ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Przesłanka dotycząca usług transportu lotniczego i morskiego

7. W przypadku zamówień związanych ze świadczeniem usług transportu lotniczego i morskiego dla Sił Zbrojnych RP, a także sił, do których zadań należy ochrona bezpieczeństwa, związanych z uczestniczeniem w misji zagranicznej, jeżeli zamawiający musi zwrócić się o takie usługi do wykonawców, którzy gwarantują ważność swoich ofert jedynie przez tak krótki okres, że terminy przewidziane dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w tym skrócone terminy, nie mogą być dotrzymane.

Zamówienia z wolnej ręki

Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może skorzystać z tego trybu jedynie w przypadkach określonych w art. 415 ust. 2 PZP:

1. w sytuacjach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1 i 9-14 PZP, będących przesłankami udzielenia zamówienia z wolnej ręki w zamówieniach klasycznych, tj.:

a) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,

b) możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu albo postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym;

c) zamówienie na dostawy jest dokonywane na rynku towarowym, na którym regulowana i nadzorowana wielostronna struktura handlowa w sposób naturalny gwarantuje ceny rynkowe,

d) zamówienia in-house,

2. w sytuacjach określonych w art. 414 ust. 2 pkt 1 i 3-7 PZP (przesłanki zastosowania negocjacji bez ogłoszenia dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne,

3. gdy ze względu na sytuację kryzysową (definiowaną zgodnie z art. 408 ust. 3 PZP), wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,

4. ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,

5. zamówienie dotyczy dodatkowych dostaw realizowanych przez dotychczasowego wykonawcę, których celem jest częściowe powtórzenie dostaw lub odnowienie instalacji, lub zwiększenie dostaw, lub rozbudowa instalacji istniejących, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.

Przepis dodatkowo wskazuje, że czas trwania takich zamówień nie może przekraczać 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, ponadto zgodnie z art. 415 ust. 3 PZP w nadzwyczajnych okolicznościach związanych z oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy, nie stosuje się wymagania dotyczącego 5 lat,

6. w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych udzielane jest zamówienie uzupełniające tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe.

Pod warunkiem, że zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego (przesłanka ta jest zatem szersza niż tzw. zamówienia uzupełniające na usługi lub roboty budowlane w zamówieniach klasycznych, też na skutek wydłużenia z 3 do 5 lat, nie ma też konieczności uwzględnienia zamówienia uzupełniającego w wartości szacunkowej).

Ponadto zgodnie z art. 415 ust. 3 PZP w nadzwyczajnych okolicznościach związanych z oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy, nie stosuje się wymagania udzielenia zamówienia w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego,

7. w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone (z uwagi na podleganie przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania lub niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu).

Nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone (z uwagi na podleganie przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania lub niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu, albo ze względu na niezgodność ofert z opisem przedmiotu zamówienia), a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne została wyłączona

Umowa w sprawie zamówienia publicznego przez wzgląd na swój charakter oraz treść przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mających do niej zastosowanie co do zasady nie podlega na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia negocjacjom i jest kształtowana niemal wyłącznie przez zamawiającego. Od tej reguły istnieją jednak istotne wyjątki, które pozwalają wykonawcy na wpływanie na treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z art. 139 PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak przy tym jedna z naczelnych zasad – zasada swobody umów, wyrażona w art. 3531 Kodeksu cywilnego, doznaje na gruncie PZP poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP, a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 PZP). Dodatkowo, to zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy. Należy jednak zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Oprócz obowiązku zamawiającego odnośnie przestrzegania przepisów PZP dotyczących kształtowania zapisów SIWZ oraz umowy o zamówienie publiczne, a także konieczności przestrzegania klauzuli z art. 5 Kodeksu cywilnego nakazującej mu czynić ze swojego prawa użytek zgodny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, w PZP istnieje szereg instytucji dających wykonawcy bezpośrednią możliwość wpływu na treść umowy.

Pierwszą z tych instytucji jest dialog techniczny. Zgodnie z art. 31a PZP, zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, a w szczególności może zwrócić się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji niezbędnych do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ a także – co ustawodawca wprost wyraził w treści art. 31a – określenia warunków umowy. Dialog techniczny jest punktem wyjścia dla zamawiającego, który dzięki konsultacjom m.in. z wykonawcami ma możliwość opracowania poprawnej i adekwatnej do swoich potrzeb dokumentacji przetargowej, w tym także wzoru umowy, który z jednej strony zabezpieczy interes zamawiającego, ale jednocześnie nie zwiększy nadmiernie ryzyka po stronie wykonawcy (a ryzyko to przekłada się albo na ograniczenie konkurencji w postępowaniu, albo na wzrost cen).

Jeśli opis przedmiotu zamówienia czy też ustalenie warunków umowy jest szczególnie utrudnione, zamawiający może zastosować również tryby negocjacyjne, tzn. w zależności od spełnienia przesłanek ich zastosowania – procedurę negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia albo dialogu konkurencyjnego. Każda z tych instytucji ma na celu umożliwienie zamawiającemu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego po wcześniejszym przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcami – przy tym zamawiający może dokonać uzupełnienia lub zmiany wyłącznie w zakresie, w jakim dana kwestia była przedmiotem negocjacji, zatem wykonawcy powinni bardzo starannie się do takich negocjacji przygotować, przedstawiając swoje wątpliwości czy uwagi na tym etapie.

Kolejną możliwością wpływu na treść umowy przez wykonawcę, niezależnie od trybu udzielenia zamówienia, jest instytucja wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Na podstawie art. 38 PZP, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z takim wnioskiem, a na zamawiającym spoczywa obowiązek udzielenia odpowiedzi w określonym czasie. Rolą wyjaśnień treści specyfikacji jest doprecyzowanie niejasnych fragmentów oświadczeń zamawiającego w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia i pozostałe postanowienia pozwalały na złożenie rzetelnych i porównywalnych ofert zawierających należyte wyliczenie wszystkich kosztów oraz ryzyk leżących po stronie wykonawcy. W praktyce wykonawca formułując wniosek może jednocześnie zwrócić się do zamawiającego o zmianę określonych zapisów, w tym regulacji umownych. Nierzadko wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do jej zmiany.

Jeśli wykonawca uzna określone zapisy wzoru umowy za sprzeczne z prawem – czy to z ustawą PZP, czy też z Kodeksem cywilnym – może skorzystać ze środków ochrony prawnej, tzn. wnieść do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 182 ust. 2 PZP. Należy zwrócić uwagę, że KIO często uwzględnia takie odwołania, jeśli zamawiający przykładowo określił niewspółmiernie wysokie kary umowne, czy też nieprecyzyjnie opisał zasady odpowiedzialności wykonawcy. Przywołać można m.in. wyrok w sprawach KIO 1626/16; KIO 1632/16; KIO 1636/16, w którym Izba przyjęła, iż „Mimo, że umowy w sprawie zamówienia publicznego zbliżone są w swojej naturze do umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady równości stron kontraktu jest szczególnie widoczne, to przyzwolenie na nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie może być nieograniczone. Za rażąco niesprawiedliwe należy uznać obciążenie wykonawcy działającego z należytą starannością oraz zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w PFU konsekwencjami działania podmiotów trzecich. Zamawiający mając faktyczną przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im warunków umowy, które są dla nich widocznie krzywdzące. Takie działanie narusza zasady współżycia społecznego, przez co jest sprzeczne z art. 3531 Kodeksu cywilnego”.

Należy jednak zwrócić uwagę, że wykonawca decydując się na wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie prawa przez zamawiającego, a nie tylko sam fakt jednostronnego ustalenia nadmiernych wymogów zwiększających ryzyko wykonawcy, ponieważ jak stwierdziła Izba w innym wyroku (KIO 2171/16): „Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy”.

Przykładem może być stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2180/16, zgodnie z którym „Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi co do zasady przeszkody w uzyskaniu zamówienia – a zatem nawet w ramach potencjalnego ryzyka nie może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych zarzutów związanych z terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też jego całości. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana i zachodzą uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć uzasadnione obawy, że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako „zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona w ramach środków ochrony prawnej lub stanowić podstawy do konkretyzacji lub wydłużenia terminów realizacji. Wówczas ocena wysokości kar umownych następuje w kontekście art. 7 ust. 1 PZPZ – jednak wykonawca winien wykazać, że instytucja kar umownych różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych wykonawców.

W postępowaniach o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP wykonawca nie ma możliwości złożenia odwołania dotyczącego treści wzoru umowy. Pozostaje mu wówczas do dyspozycji instytucja poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy (art. 181 PZP). W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej. Należy jednak zauważyć, iż zamawiający zasadniczo nie jest związany dokonanym powiadomieniem i jakakolwiek reakcja na przekazaną informację pozostaje zależna wyłącznie od jego uznania.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zamówienia sektorowe po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia sektorowe po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych została wyłączona

Najnowsza nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. (a o której mowa była we wcześniejszych artykułach), transponowała do polskiego systemu prawnego nie tylko Dyrektywę klasyczną, ale też Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, zmieniającą dotychczasowe zasady udzielania zamówień sektorowych w Unii Europejskiej. Niniejszy artykuł omawia zmiany w zakresie zamówień sektorowych, które wprowadzone zostały nowelizacją PZP.

I. Zakres przedmiotowy

Nowelizacja ustawy PZP nie rozszerzyła zakresu przedmiotowego zastosowania przepisów dotyczących zamówień sektorowych, wprowadziła jednak do zamkniętego katalogu działalności określonego w art. 132 ustawy pewne zmiany. W szczególności, przepisy te nie mają już zastosowania do działalności polegającej na poszukiwaniu ropy i gazu. Uzasadnienie tej zmiany znaleźć można w Dyrektywie sektorowej, w której wskazano, iż sektor ten podlega takiej presji konkurencyjnej, że nie jest już potrzebne zapewnianie za pomocą unijnych przepisów dotyczących zamówień dyscypliny w tym zakresie. Zauważyć jednak należy, iż wydobycie ropy i gazu wciąż jest działalnością wymagającą zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w związku z czym w Dyrektywie sektorowej uściślono pojęcie „poszukiwania”, eliminując tym samym mogące powstać wątpliwości. Należy więc uznać, za motywem 25 Dyrektywy sektorowej, że „poszukiwanie” obejmuje czynności podejmowane w celu sprawdzenia, czy w danej strefie znajdują się ropa i gaz, oraz czy nadają się do komercyjnej eksploatacji, podczas gdy „wydobycie” należy uznać za „produkcję” ropy i gazu.

W ramach nowelizacji ustawy zmodyfikowany został także zakres usług pocztowych objętych regulacjami sektorowymi. Obecnie reżimowi przepisów dotyczących zamówień sektorowych podlegają jedynie usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczenia przesyłek pocztowych (art. 132 ust. 1 pkt 7). Ponadto, zgodnie z art. 132 ust. 3, podlegają mu także zamówienia związane z zarządzaniem tymi usługami, a także usługi dotyczące druków bezadresowych.

Nowelizacją PZP dodano art. 132 ust. 1a, który precyzuje pojęcie „dystrybucji” w odniesieniu do energii elektrycznej, gazu, ciepła i wody pitnej, określając ją jako sprzedaż hurtową oraz detaliczną.

Ponadto przed nowelizacją reżim zamówień sektorowych stosowano do działalności związanej z pozyskiwaniem wody pitnej – a obecnie jedynie do projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji pod warunkiem, że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym.

II. Procedury udzielania zamówień

Nowelizacja ustawy PZP wprowadza dla zamawiających sektorowych szerszą swobodę, jeśli chodzi o wybór trybu, jaki zastosują w danym przypadku. Jak dotąd podstawowymi trybami były przetarg nieograniczony, ograniczony oraz negocjacje z ogłoszeniem, a po spełnieniu określonych przesłanek, także negocjacje bez ogłoszenia i zamówienie z wolnej ręki. Katalog ten rozszerzony został przede wszystkim o dialog konkurencyjny (jako tryb podstawowy – zmianę tę należy uznać za naturalną konsekwencję uznania wcześniej przez ustawodawcę negocjacji z ogłoszeniem za tryb podstawowy), a także o nowy tryb wprowadzony nowelizacją, czyli partnerstwo innowacyjne.

Zmodyfikowano terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem – zamiast 22 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej obecnie obowiązuje 30 dni, a w wyjątkowych przypadkach 15 dni (przy czym wyjątkowe przypadki nie zostały w ustawie doprecyzowane). Analogicznie określono terminy dla dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego, przy czym minimalny termin złożenia ofert w tych dwóch trybach nie został wskazany, ustawodawca jedynie nałożył na zamawiającego wymóg uwzględnienia czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty.

Ustawodawca skrócił ponadto do 15 dni minimalny termin składania ofert w trybie przetargu nieograniczonego w przypadku, gdy informacja o zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym. Określono także w art. 135 ust. 5a treść ogłoszenia informacyjnego w sytuacji, gdyby miało ono zawierać zaproszenie do ubiegania się o zamówienie sektorowe, a w ust. 6a tego artykułu – także treść samego zaproszenia.

Po nowelizacji zmieniła się również przesłanka zastosowania trybu z wolnej ręki dla zamówień uzupełniających: mogą być one udzielane jedynie dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych (przed nowelizacją dotyczyły tylko robót budowlanych i dostaw), jeżeli polegają na powtórzeniu podobnych usług i robót budowlanych, były przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, są zgodne z jego przedmiotem, zostały ujęte w wartości szacunkowej, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano ich zakres i warunki, na jakich zostaną udzielone. Po nowelizacji nie ma zatem ograniczenia procentowego dla zamówień uzupełniających.

Nowelizacja wprowadziła również istotną zmianę dotyczą okresu zawarcia umowy ramowej. Jak dotąd nie istniało ograniczenie czasu obowiązywania umowy ramowej, jednak w znowelizowanym art. 134 ust. 2b ustawodawca wskazuje, że zamawiający sektorowy może zawrzeć umowę ramową na okres nie dłuższy niż 8 lat. Wydłużenie tego czasu możliwe jest w wyjątkowych sytuacjach uzasadnionych przedmiotem umowy. W preambule Dyrektywy sektorowej wskazana została jako szczególny przypadek uzasadniający wydłużenie okresu zawarcia umowy ramowej sytuacja, w której wykonawcy muszą dysponować sprzętem, którego okres amortyzacji przekracza 8 lat i który musi być dostępny w każdej chwili w całym okresie obowiązywania umowy. Ponadto zamawiający sektorowy będzie mógł zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania także w trybie dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego (wcześniej było to możliwe tylko po wyborze przetargu nieograniczonego, ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem).

Oprócz umowy ramowej, zamawiający sektorowy będzie mógł wykorzystać także inne instrumenty udzielania zamówień, takie jak dynamiczny system zakupów i katalogi elektroniczne. Zgodnie z dodanym ustawą nowelizującą art. 138c ust. 1 pkt 6, zamawiający może wymagać od wykonawcy złożenia ofert w formie katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty albo dopuścić taką możliwość.

Istotne jest także rozszerzenie uprawnienia z art. 136 PZP (udzielanie zamówień podmiotom powiązanym bez zastosowania przepisów ustawy) na wszystkich zamawiających sektorowych (dotychczas mogli z niego korzystać jedynie zamawiający z branży energetycznej i wodno-kanalizacyjnej).

Art. 138c ust. 1 pkt 4 dający zamawiającym sektorowym uprawnienie odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich UE lub państw, z którymi UE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, rozszerzono przedmiotowo o oprogramowanie wykorzystywane w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych, a podmiotowo o państwa, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE. Ponadto to uprawnienie musi być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu (o ile w danym trybie takie ogłoszenie występuje).

Z kolei w art. 138c ust. 1a wprowadzono regulację, zgodnie z którą zamawiający nie może żądać od wykonawców testów lub innych dowodów na określone okoliczności, jeżeli wykonawca wcześniej przedstawił dowody na ich potwierdzenie.

Ponadto wprowadzono dodatkowe uprawnienie dla zamawiających będących operatorem systemu przesyłowego elektroenergetycznego lub systemu połączonego elektroenergetycznego, dla zamówień, których przedmiotem zamówienia są usługi niezbędne do zapewnienia przez tego operatora prawidłowego, bezpiecznego funkcjonowania systemu niezawodności jego pracy i utrzymywania parametrów jakościowych energii elektrycznej, których warunki świadczenia są określone w instrukcji eksploatacji tego systemu (zgodnie z ustawą Prawo energetyczne), zamawiający może wybrać kilka ofert złożonych przez kilku wykonawców jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, lub SIWZ, jeśli w danym trybie ogłoszenia się nie stosuje.

 III. Działalność na rynku konkurencyjnym

Nowelizacja ustawy PZP wprowadziła w art. 138f ust. 2 zmianę przewidującą, że nie tylko organ właściwy, ale także sam zamawiający może, po przeprowadzeniu analizy właściwego rynku, wystąpić do Komisji Europejskiej z wnioskiem o stwierdzenie, że działa na rynku konkurencyjnym, do którego dostęp nie jest ograniczony. Wcześniej zamawiający mógł jedynie złożyć wniosek do organu właściwego o podjęcie takich kroków. Wykazanie, iż wykonywana działalność bezpośrednio podlega konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony, powoduje jej wyłączenie z zakresu zastosowania ustawy PZP.

Zmianę wprowadzono także w art. 138f ust. 3. Zgodnie z nowelizacją, analiza rynku w zakresie danej działalności i sporządzenie wniosku zgodnie z wymaganiami określonymi w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 7 stycznia 2005 r. dotyczącej szczegółowych zasad stosowania procedury przewidzianej w art. 30 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, należą również do obowiązków zamawiającego, a nie jak wcześniej – wyłącznie organu właściwego. Zrezygnowano również z konieczności uzgadniania wniosku z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.